JAIME RODRÍGUEZ-ARANA

Responsabilidad por omisión

(Extracto de la Conferencia)

Banco Mundial

Washigton, D.C.

Junio de 1987

INTRODUCCION

1. Este documento no pretende ser un manual rígido, ni establecer un juicio sobre la conducta ética de los banqueros. Se trata, más bien, de un modelo compuesto por unas características que se repiten históricamente en todo el mundo, tanto en países en vías de desarrollo como en países industrializados.
2. Contrariamente a la teoría de que las crisis financieras se deben únicamente a factores macroeconómicos, en este documento se hace hincapié en el papel de la gestión, como elemento fundamental en todas las crisis bancarias, y como posible multiplicador de pérdidas y distorsiones en la economía. También se pone de relieve el hecho de que los buenos banqueros, cuando se ven en apuros, se convierten frecuentemente en malos banqueros, a través de una serie de actividades que se van deteriorando.
3. Una mala gestión y una supervisión ineficaz son factores relevantes, no sólo en las crisis de instituciones aisladas o en aquellas que afectan a una parte del sistema bancario, como podría parecer obvio. Constituyen también un elemento esencial de las crisis financieras generales que afectan a la totalidad de un sistema. Estas crisis pueden estar motivadas por conmociones económicas, por una política monetaria o económica inadecuada o por una liberalización brusca. Aún en este contexto, pueden encontrarse tanto bancos buenos como bancos malos, según sea la calidad de su gestión, ya que una buena gestión puede permitir a los bancos sobrevivir y estar razonablemente sanos. En cambio, la mala gestión puede conducir a una crisis más profunda, con pérdidas crecientes, mala asignación de recursos y elevados tipos de interés. Por consiguiente, la aplicación de unas medidas correctoras exclusivamente macroeconómicas a las crisis financieras generales, sin atender simultáneamente al aspecto institucional de las mismas, puede resultar ineficaz e incluso contraproducente.
4. La supervisión bancaria aparece aquí como un elemento clave para evitar o limitar los daños causados por la mala gestión. El concepto de supervisión abarca aquí la regulación, la supervisión propiamente dicha y las medias correctoras (desde la imposición de remedios convencionales hasta el saneamiento de las instituciones). Si la regulación, la supervisión y los mecanismos correctores aplicados son buenos, es menos probable que se de la mala gestión. Y si es que se produce, es menos probable que dure, ya que pueden tomarse medidas para detener y corregir el deterioro. Y, debido a su potencial de aceleración, cuanto más pronto se haga, mejor.
5. Las características del modelo descrito en este documento, así como las lecciones a aprender, están expresadas en forma esquemática en aras de una mayor sencillez.

UN INTENTO DE TIPIFICACIÓN DE LA GESTIÓN

1. Las afirmaciones anteriores muestran la necesidad de analizar los problemas de dirección que conducen a los bancos a la insolvencia y el tipo de regulación y supervisión que podría servir para impedirla o corregirla.
2. Las autoridades de los EE.UU. tienen un sistema para clasificar a los bancos conforme a la calidad de su Capital, Activos, Gestión, Beneficios y Liquidez. Este sistema es denominado CAMEL, según las iniciales de estos conceptos en inglés (Capital, Assets, Management, Earnings, Liquidity). A cada institución particular le son asignadas unas puntuaciones periódicas, de acuerdo con su actuación en una serie de aspectos que componen cada uno de estos conceptos. Los promedios para cada concepto y para el conjunto, conducen a una clasificación de los bancos del 1 al 5, desde los bancos muy buenos hasta los bancos insolventes. Los elementos utilizados como base para la clasificación de la gestión bancaria son:

• Competencia
• Liderazgo
• Cumplimiento de las normas
• Capacidad de reacción ante los cambios en el entorno
• Calidad de sus políticas y capacidad para controlar su aplicación
• Calidad del equipo directivo y capacidad de generar sucesores.
• Riesgo de negocios colaterales de los propios banqueros basados en información privilegiada.

Una respuesta satisfactoria a cada uno de estos conceptos podría ser una buena definición de lo que constituye una buena gestión. Si todos estuviesen bien dirigidos, las únicas razones para que se produjesen quiebras serían las debidas a las circunstancias económicas o políticas. Incluso en estos casos, sería necesario disponer de una buena normativa y una buena vigilancia, del mismo modo que serían necesarias las leyes y la política de tráfico aún en un país de buenos conductores. Tanto la actividad bancaria como la conducción entrañan serios riesgos para terceros.

1. Tracemos un cuadro de las cosas que podrían ocurrir en un contexto donde no existiesen normativa ni supervisión eficaces. A los efectos de este modelo, los tipos de mala gestión pueden agruparse en cuatro categorías:

a)        Mala gestión técnica

b)        “gestión de maquillaje”

c)        “gestión a la desesperada” (la huida hacia adelante)

d)       fraude

Estos rasgos no tienen por qué producirse de una forma secuencial. Pero cuando la mala gestión técnica conduce a la existencia de pérdidas o a la necesidad de una reducción del dividendo, se desencadena la “gestión de maquillaje” y la “gestión a la desesperada”. El fraude puede formar parte del proceso desde su comienzo mismo, pero se aborda aquí al final, como parte de la dinámica que convierte a los buenos gestores en malos. Al final del proceso, se llega a la iliquidez. Mientras tanto, el banco en cuestión puede haber perdido su capital varias veces.

1. Mientras que las instituciones de financieras pueden experimentar problemas de liquidez a pesar de ser solventes, una peculiaridad de la actividad bancaria es que la insolvencia precede invariablemente a la falta de liquidez. La proporción entre inversión crediticia y recursos propios, así como la capacidad para conseguir dinero de los acreedores, merced a la falta de transparencia y a una fuerte remuneración, constituyen las diferencias principales entre entidades financieras y no financieras.

MALA GESTIÓN TECNICA

1. La mala gestión técnica puede producirse:

a)        Cuando se funda un nuevo banco que tiene, naturalmente, una dirección nueva.

b)        Cuando el control de un banco existente es adquirido por nuevos propietarios.

c)        Cuando un banco existente, que solía estar bien dirigido, resulta incapaz de adaptarse a los cambios del entorno, o de reconocer una situación de deterioro y corregirla.

1. La mala gestión técnica puede entrañar toda una variedad de políticas y prácticas inadecuadas. Las más importantes son: sobreinversión y crecimiento demasiado rápido, mala política crediticia, falta de controles internos y deficiente planificación.
2. La sobreinversión y el crecimiento demasiado rápido son algunas de las causas principales de insolvencia. La sobreinversión significa que se están prestando cantidades de dinero que no guardan relación con el capital del banco (como protección frente a posibles pérdidas) También puede ser muy perjudicial la expansión hacia nuevas áreas geográficas o el desarrollo de nuevas actividades y productos con los que el banco no está familiarizado o para cuyo manejo no está bien equipado. Estas actuaciones están frecuentemente relacionadas con el afán de buscar el crecimiento por el crecimiento.
3. La mala política de crédito también puede resultar fatal. La base de la gestión bancaria es asegurarse de que los recursos de terceros (que no pertenecen al banco, sino a los depositantes) son prestados de tal forma que puedan producir una remuneración apropiada y serle restituidos al banco. Las políticas o prácticas a evitar son:

a)        Concentración de riesgos. Se produce cuando se conceden créditos o garantías en volumen desproporcionado con el capital del banco a un solo prestatario, a un grupo de prestatarios o a un determinado sector o industria. Esta práctica puede ser el resultado de la libre decisión del banquero (quien puede creer que la buena salud de un determinado prestatario es eterna) o de una presión irresistible del prestatario sobre el banquero cuando es incapaz de atender su deuda. La concentración de riesgos está relacionada frecuentemente con los créditos vinculados, que se describen a continuación. No todas las concentraciones conducen a la insolvencia, pero la mayoría de las quiebras bancarias son consecuencia de fuertes concentraciones de riesgos.

b)        Créditos vinculados. Se producen cuando el banco presta dinero a sociedades que son propiedad, total o parcialmente, del banquero o del banco. La propiedad, especialmente en el caso de los banqueros, es con frecuencia indirecta, a través de otras filiales o a través de una relación de hecho en la toma de decisiones.

El hecho de conceder crédito a prestatarios relacionados con los banqueros, sobrepasando unos determinados límites, es con frecuencia fraudulenta, como se explicará más adelante en este documento. En la mayoría de los casos, este tipo de crédito conlleva un alto riesgo, ya que el mal banquero tiene tendencia a utilizar el banco como un instrumento para financiar sus negocios con independencia de que puedan devolverse los créditos y a concentrar en dichos negocios una parte considerable del crédito concedido por el banco. La concentración y al renovación automática de las operaciones por impago de principal e intereses son prácticas muy corrientes en la concesión de créditos vinculados.

Numerosos casos de insolvencias son también consecuencia de este tipo de créditos.

El hecho de conceder crédito a prestatarios que son propiedad del banco es típico de los bancos de desarrollo o industriales. También se produce con respecto a los bancos comerciales en algunos países muy industrializados, como Alemania y Japón. Como cuestión de principio, no hay nada malo en ello, siempre que los prestatarios sean tratados como si fueran simples terceros. A estos efectos, la diversificación de la propiedad y un apropiado control interno son elementos importantes.

En la práctica, sin embargo en el crédito a filiales se da con frecuencia lo siguiente:

1.                                                     I.               Los créditos son concedidos siguiendo unos criterios menos rigurosos y concentran una fuerte proporción del capital, debido a la relación entre el banco y la filial.
2.                                                  II.               Se deterioran las actitudes gerenciales en la filial, a causa de su fácil y sistemático acceso al crédito.
3.                                               III.               Los representantes del banco en el consejo de administración de la filial desarrollan una relación cómoda y amistosa con ella y con los gestores a quienes se supone que tienen que supervisar. Como consecuencia, se convierten en un obstáculo para la información y el control, en lugar de ser un cauce eficaz para tal fin.
4.                                               IV.               El banco matriz raramente reconocerá que un crédito concedido a una filial es una operación "vencida” o de “cobro dudoso”. En el caso de bancos propiedad del Estado, los objetivos sociales y las presiones políticas pueden llevar o volúmenes superiores de créditos incobrables y pérdidas.

c)        Mismatching o asimetría. Veamos en primer lugar la concesión de créditos a unos plazos que nos guardan proporción con los de los depósitos. La transformación de los plazos forma parte de la esencia de la actividad bancaria, dado que el dinero es fungible y los depósitos permanecen en el banco durante más tiempo del que establecen sus plazos formales. Pero, cuando los plazos establecidos para los créditos son mucho más largos que los del pasivo, o cuando se llega a esta situación a causa de impago o renovaciones forzosas, pueden presentarse serios problemas de liquidez.

Si el banco que ve como se produce un desajuste entre su activo y su pasivo es capaz de resolver su situación de liquidez con nuevos fondos, tendrá probablemente que pagar unos tipos de interés más altos por ellos.

Y, si opera con tipos de interés fijos en el activo, pueden producirse pérdidas en la transformación.

Aunque el banco opere con tipos variables de activo, si resuelve su situación de liquidez mediante la obtención de fondos caros, puede ocurrir que el prestatario no sea capaz de pagar tipos elevados, especialmente en situación de fuerte inflación. Esto es lo que se llama riesgo de interés.

Problema particularmente serio se da cuando el banco opera asimétricamente con moneda extranjera, donde, además de la solvencia del prestatario, existen otros riesgos, como los riesgos de transferencia y de cambio.

d)       Recobro ineficaz. Aunque no siempre, surge frecuentemente del conflicto de intereses entre el banco y las sociedades de propiedad suya o de los banqueros, así como de presiones políticas ejercidas sobre los banqueros o de posibles problemas laborales. Los hábitos de impago difundidos en muchos sistemas financieros y la ineficaz legislación que rige para el recobro, ejecución o procedimiento concursal tienen también gran influencia.

1. La falta de controles internos puede ocurrir en áreas diferentes, pero las más peligrosas son las que afectan a:

• Los mecanismos de revisión de créditos, que deben funcionar para evitar la asunción de riesgos basada en una valoración demasiado optimista, así como la excesiva concentración y las renovaciones indebidas. También deben propiciar estos procedimientos una acción de recobro pronta y eficaz.
• Los sistemas de información, que deben permitir a la dirección analizar con prontitud las tendencias de sus negocios y hacer funcionar a tiempo las señales de alarma para poder remediar los males en su fase inicial, y
• La auditoría interna, que deben garantizar que, tanto la normativa oficial como las políticas internas, están siendo debidamente aplicadas en todo el banco.

1. Mala planificación o actitud de “nunca pasa nada”. La capacidad de previsión es un don muy raro, si bien puede ser desarrollado mediante técnicas adecuadas. Pero la mala planificación no es meramente una cuestión de técnica, sino una cuestión de actitud. Tiene a menudo una estrecha relación con la avanzada edad o con los intereses de la alta dirección, con la falta de un trabajo en equipo, y con la ilusión de que la actividad bancaria ha sido siempre un negocio muy seguro que no necesita sofisticaciones ni adaptaciones a los cambios. “Siempre lo hemos hecho muy bien”, “Nunca pasa nada”, “Los problemas los resuelve el tiempo”, son actitudes típicas. En un contexto de conmociones económicas, de competencia creciente, de fuerte innovación, de “zoos” financieros, es fácil de comprender cuales pueden ser las consecuencias de estas actitudes. Por el contrario, si un banco sigue estrechamente sus propias tendencias, y si capta lo que va a ocurrir en el futuro de la economía y en los mercados, puede adaptar su estrategia de forma que sufra unos perjuicios limitados y logre sobrevivir incluso en medio de fuertes conmociones. Junto con el crecimiento rápido y a mala política crediticia, la falta de previsión también puede llevar un banco a la decadencia e incluso a la muerte, aunque lenta.

LA ENCRUCIJADA

1. Como consecuencia de la mala gestión técnica o de otros factores macro o macroeconómicos, un banco puede encontrarse en una situación en la que su capital se ve crecimiento erosionado por pérdidas ocultas, sus beneficios reales disminuyen (cuando no desaparecen) y los dividendos, naturalmente, corren peligro. Esta sería la situación típica en la que una buena supervisión o un buen consejo de administración haría que el banco declarase su verdadera situación, cambiase de directivos e inyectase nuevo capital. Pero la ausencia de esta reacción conduce a una situación muy diferente. Un descenso de los dividendos es la señal clave para el mercado de que el banco está deteriorándose. Y los banqueros tenderán a hacer todo lo que está en su poder para evitar la pérdida de confianza y para conservar el control de la propiedad y de la dirección. Está es la encrucijada clave. Si la autoridad o el banquero no adoptan medidas enérgicas en este momento, el banco está condenado a verse sumido en una “gestión de maquillaje” y en una “gestión a la desesperada”, bien de forma sucesiva o simultánea. También en el fraude, tal vez, la gestión se hará cada vez peor, la cultura de la organización se deteriorará con gran rapidez, el mercado se verá distorsionado y las pérdidas ascenderán en espiral. Este es probablemente el punto sin retorno. A partir de aquí, la liquidación de la institución o su saneamiento son las únicas soluciones eficaces para una situación de insolvencia, que puede crecer en progresión geométrica.

GESTION DE MAQUILLAJE

1. Lo que podríamos llamar “gestión de maquillaje” consiste en la ocultación de las pérdidas presentes y pasadas con el fin de ganar tiempo y seguir reteniendo el control, mientras se buscan o esperan soluciones.
2. Aún cuando existen infinidad de procedimientos para ocultar la realidad económica de un banco, algunos de ellos podrían ser agrupados en un modelo: la técnica de la “cuenta de resultados invertida”. En una cuenta de resultados típica, la primera partida son los ingresos por intereses y la última los dividendos. Y éstos son el resultado de las sumas y restas de todas las partidas intermedias. Pero cuando los dividendos están en peligro, ciertos banqueros deciden que no pueden ser considerados como una variable, sino como un elemento fijo que se toma como base para construir el resto del estado por medio de la manipulación de cifras, sin que importe cuál pueda ser la realidad. La “cuenta de resultados invertida” tendería, pues, a adoptar la forma del modelo A, en comparación con una cuenta de resultados normal, como se muestra en el modelo B.

1. Una vez que los dividendos han sido “decididos de antemano”, la primera partida a la que recurrirá un banquero para mantener los mismos dividendos será la de beneficios no distribuidos. Esto no es todavía una artimaña contable, pero sí el umbral del maquillaje. El banco está sacrificando su nivel de capital en aras de lograr una “buen imagen”. Ningún analista prudente creerá en ella, pero los inversores recibirán la remuneración a la que estaban acostumbrados.
   1. El problema siguiente surge cuando ya no es posible una ulterior reducción de los beneficios no distribuidos. Entonces el banquero en apuros pensará en manipular el beneficio neto, a fin de hacerle aumentar sobre el papel, aunque esto suponga pagar más impuestos. ¿Cómo? El banquero dispondrá de cuatro recursos principales para conseguir su propósito:

a)        Hacer provisiones por un volumen menor del necesario, por el procedimiento de las operaciones de crédito “siemprevivas”, o por superposición de garantías poco eficaces.

b)        Considerar como ingresos los intereses devengados pero incobrables.

c)        Revalorizar el activo

d)       Anticipar la contabilización de los ingresos y posponer la de los gastos.

1. Operaciones de crédito “siemprevivas”. Los problemas más serios de un banco no se encuentran en los créditos clasificados como vencidos o morosos.

Esos suelen ser créditos menores, de los cuales el banco se está ocupando ya.

Las peores pérdidas de un banco están ocultas en los créditos clasificados por el banquero como créditos vigentes o “créditos buenos”. Esto significa que, cuando un banquero desea reducir las provisiones para hacer posible un nivel dado de beneficios y dividendos, no clasificará los créditos incobrables como vencidos o morosos, sino que los renovará sistemáticamente a lo largo de dilatados períodos de tiempo, con lo que evitará clasificarlo como vencido.

Normalmente refinanciará o activará también los intereses. Estamos ante una bola de nieve que puede conducir al desastre, porque estos créditos son cada vez más difíciles de cobrar. La posición de negociación del prestatario se ve reforzada ante la incapacidad del banco para adoptar medidas eficaces de recobro. Y se desarrolla una cultura de resistencia al pago. Estas prácticas son muy típicas de créditos a sociedades en las que el banco o sus banqueros poseen acciones o en las que el banco ha concentrado ya cantidades desproporcionadas de dinero. Un ejemplo muy significativo lo constituyen los bancos con altos volúmenes de créditos concedidos a países en desarrollo, cuando siguen renovando o reestructurando sus créditos una y otra vez sin efectuar las provisiones necesarias.

1. Otro procedimiento típico para reducir provisiones es hacer que un crédito incobrable parezca bueno mediante la superposición de garantías, aunque éstas sean económicamente insuficientes para cubrir la deuda o imposibles de ejecutar. Por ejemplo: préstamos con hipotecas anteriores, garantías de fábricas cuyo negocio está en marcha y cuya ejecución plantearía problemas laborales, propiedades inmobiliarias con escasas o nulas posibilidades de desarrollo. Sin embargo, el banquero considerará las garantías como si valiesen lo mismo que el principal y los intereses a devengar a lo largo de un período de tiempo. Una vez más, el prestatario también saldrá ganando.
2. Mientras tanto, los prestatarios podrán seguir teniendo un capital negativo, unas pérdidas corrientes o incluso un “cash-flow” negativo, pero el banquero sostendrá que él no tiene que realizar la provisión para estos créditos y que el tiempo resolverá la apurada situación del prestatario. Incluso podrá llegar a decir que “no puede” realizar provisiones para estos y otros créditos incobrables, porque las leyes fiscales no lo consideran como gasto. Por tanto, dirá, estos créditos no so incobrables.
3. Las prácticas descritas en los párrafos 21 y 22 no sólo inducen al banquero a efectuar menos provisiones de las que debería hacer, sino que le llevan igualmente a capitalizar los intereses, esto es, a considerar como ingreso los intereses refinanciados, con lo que, de hecho, aumenta las pérdidas ocultas.

Así pues, el banquero ha conseguido declarar mayores “beneficios”, no sólo porque las provisiones son menores, sino, lo que es aún más grave, porque los ingresos por intereses son mayores, gracias a los procedimientos que hacen que las operaciones de crédito parezcan “siemprevivas”.

1. Supongamos que la práctica de las “siemprevivas” no resulta suficiente para mantener los beneficios al nivel deseado. El banquero tiene todavía otra salida: revalorizar los inmuebles o los títulos valores. Algunas legislaciones permiten revalorizar periódicamente los activos en épocas de inflación, sin coste fiscal. Algunos bancos hacen uso de esta ventaja para aumentar el valor contable de su activo muy por encima de su valor económico, creando así unos ingresos adicionales y/o unas reservas artificiales.
2. Y lo peor de todo es que algunos banqueros pueden revalorizar su activo vendiéndolo a sociedades que tienen relación con el banco, por un precio superior al valor contable o incluso superior al valor real, considerando las diferencias positivas como ingresos. La diferencia negativa no aparecerá en el balance del comprador o, si aparece, no se consolidará en el balance del banco, como debiera hacerse. Por supuesto, dichas operaciones se financian con frecuencia con créditos del propio banco.
3. Otro tipo de “revalorización”: una garantía puede ser insuficiente para cubrir el crédito en cuestión, pero, al ejecutarla o tomar el bien hipotecado en pago de deuda, el banco lo contabilizará sistemáticamente por el valor total del crédito pendiente de pago. Sólo si se vende después el bien ejecutado, se contabilizará la pérdida. Para evitarlo, puede retenerse indefinidamente el activo improductivo en el balance, ocultando mientras la pérdida,
4. Otro tipo de práctica para ocultar pérdidas consiste en anticipar la contabilización de los ingresos y posponer la de los gastos, con frecuencia aplicando a la contabilización de los ingresos el principio del devengo (y no del cobro), aunque el cobro sea muy dudoso, y aplicando a los gastos el del pago (y no el del devengo).

GESTION A LA DESESPERADA

1. La “gestión a la desesperada” (o huida hacia delante) es una expresión utilizada aquí para describir una situación en la que los banqueros se ven en el peligro de “tener que declarar una pérdida de capital, de tener que pagar menores dividendos o simplemente de no pagar ningún dividendo. En este estado de cosas, el banquero, además de recurrir al “maquillaje”, buscará también negocios de alto riesgo que le permite ganar tiempo y, si tiene suerte, poder compensar el deterior anterior. Las prácticas principales son:

a)        La especulación.

b)        La creciente concentración de riesgos en clientes con problemas.

c)        El pago de tipos de interés de pasivo por encima de los tipos de mercado.

d)       El cobro de unos tipos de interés elevados a los prestatarios.

1. Cuando un entorno económico desfavorable, una competencia agresiva o una mala gestión técnica producen pérdidas corrientes y una elevada proporción de activos fallidos, el banquero buscará unas fuentes alternativas de ingresos, aunque contengan un alto riesgo. La mayoría de las veces serán actividades especulativas. Unos cuantos ejemplos típicos: compra de bienes inmuebles en épocas de inflación con la esperanza de que los precios seguirán subiendo indefinidamente y que se obtendrá un beneficio cuando se vende la propiedad; compra de terrenos para desarrollo urbanístico por medio de créditos concedidos por el propio banco; compra de valores en la creencia de que se obtendrá un beneficio a corto plazo. Frecuentemente, el beneficio no se materializa, debido a un cambio de tendencia en el mercado o a causa de unas estimaciones erróneas. Piénsese en una situación en la que una política monetaria restrictiva trae consigo deflación y reajuste, se reduce el volumen de operaciones en el mercado y el valor de los bienes inmuebles cae espectacularmente.
2. Práctica de particular gravedad es la continuada concentración de nuevos riesgos en aquellos clientes problemáticos a los que se tienen concedidos ya fuertes volúmenes de créditos, no necesariamente en la esperanza de acabar recuperándolos, sino con frecuencia, para evitar que aflore la insolvencia del cliente, que acarrearía la del propio banco. Las distorsiones que esto produce en un banco o en un sistema son de gran trascendencia.
3. Lo que ocurre a través de todo el proceso es que la proporción de activos inmovilizados y fallidos del banco crece cada vez más y que el rendimiento (que deberá alimentar los costes financieros, los gastos generales y los beneficios) seguirá disminuyendo. No importa cómo se aplique el “maquillaje”.

El problema es ahora el “cash-flow” real, y el banco comienza a experimentar dificultades de liquidez.

1. En una situación de dificultades de liquidez, el banquero acudirá al mercado y ofrecerá unos tipos de interés muy altos a los posibles depositantes y a otros acreedores, incluso en el mercado interbancario. El banquero necesita mantener una imagen de crecimiento y espera poder repercutir sus altos costes financieros a los prestatarios, consiguiendo que el crecimiento absorba sus problemas. Pero, por encima de todo, necesita efectivo. ¿Para qué? No sólo pagar los intereses a sus depositantes, sino con frecuencia simplemente para poder pagar materialmente la nómina y otros gastos fijos. El principal de sus depósitos no esté ya dedicado a conceder nuevos préstamos en su totalidad.

En este punto, el banquero está tomando depósitos, sabiendo ya que es improbable que pueda reembolsarlos a los depositantes.

1. En la medida en que el banquero pueda todavía conceder nuevos préstamos con una parte del aumento de sus depósitos, tratará de compensar la elevada remuneración que paga a los depositantes cargando a estos prestatarios unos tipos de interés que exceden de los precios de mercado. Lo que ocurre es que ahora se ve envuelto en un proceso perverso, porque la calidad de los prestatarios que pueden aceptar estos elevados tipos de interés no es probablemente la mejor. Se trata con frecuencia de prestatarios en apuros o de prestatarios relacionados con el banco o con los banqueros, que no están seguros de que tengan que pagar su deuda. A través de esta práctica, el banquero puede obtener unos márgenes de explotación elevados en sus cuentas de resultados, pero sólo sobre el papel.

FRAUDE

1. El fraude puede haber sido una de las causas de las pérdidas de un banco en una fase inicial. Este es frecuentemente el caso cuando un banco ha sido fundado o adquirido por especuladores u hombres de negocios que pretenden usarlo para sus propios intereses. El fraude está implícito también en la “gestión de maquillaje”, en la medida en que es una forma de ocultar la verdad al público, en un negocio que está basado en la confianza. No obstante, el fraude es tratado aquí al final del proceso, para sugerir que un administrador que antes era bueno puede convertirse en un administrador fraudulento, a través de un proceso de deterioro como el descrito en este documento. De hecho, cuando se acerca la falta de liquidez y el banquero siente que el final se aproxima, puede abrigar la tentación de sacar dinero del banco. El canal más típico para hacerlo es la auto-concesión de créditos. Esto es, la concesión de créditos a sociedades que son propiedad del banquero o que están relacionados con él o con personas a él asociadas. Otro fraude típico de esta situación de última hora es “la propiedad pendular” de bienes o de sociedades que son propiedad del banco o del banquero. Si el bien o la sociedad son valiosos, el banquero o personas interpuestas pueden comprársela al banco a bajo precio. Si el bien o sociedad pertenece al banquero en apuros y está en malas condiciones, puede hacer que el banco se la compre a él a un alto precio. Después de todo, él es quien manda. En uno y otro caso, pueden mediar importantes comisiones, cuyo destino último no siempre se conoce.

Naturalmente, todas éstas operaciones se materializan “debidamente”, con garantías mal documentas o a través de fiduciarios, sociedades ficticias y otros métodos similares, con el fin de eludir cualquier control.

UNAS BREVES LINEAS SOBRE EL DETERIORO DE LA CULTURA

1. El deterioro de la cultura de gestión es una de las consecuencias de mantener los problemas sin resolver. Pero es también una fuente de problemas duraderos. La actitud y el ejemplo de los altos directivos se contagian a los mandos intermedios y a otros escalones de la organización. Una mala cultura de gestión es difícil de cambiar. El cambiarla puede tardar, como mínimo, el mismo tiempo que duró el proceso de deterioro. A menos que cambien varios escalones de directivos, en cuyo caso puede acelerarse el cambio. Esta es una de las razones por las que se defienden las fusiones como solución a las crisis. Se resumen a continuación algunas características de una cultura deterioradas;

• Las cifras sobre el papel se confunden con los hechos y con el dinero. La ocultación y el engaño se transforman en algo normal.
• Los especuladores se convierten en los directivos “ideales”, dado que la especulación llega a ser el negocio “ideal” por ser una de las pocas esperanzas de recuperación.
• La promoción de los directivos se basa en la lealtad, no en la competencia. Los sistemas de información a la dirección y el trabajo en equipo desaparecen gradualmente.
• Las actividades de auditoría interna son recortadas o limitadas a la investigación de problemas de poca importancia en sucursales menores.
• Los directores de sucursales se convierten en profesionales “cojos”. Reciben instrucciones de concentrarse en la obtención de depósitos a alto precio y suspender la concesión de créditos, ya que toda la actividad de concesión de créditos se va concentrando gradualmente en la sede central y, como mucho, en las sucursales principales del banco.
• El hecho de que el dinero sea la materia prima del banco y la “necesidad de prestigio” conducen a una inflación del personal, de los salarios y de los gastos generales. El lujo en las instalaciones se convierte en regla.
• Como contrapartida de la cultura del impago entre los prestatarios del banco en apuros, los banqueros desarrollan la cultura del no recaudo, para evitar que aflore su insolvencia.

LECCIONES QUE SE DESPRENDEN

• Muchas de ellas van ya expresas o implícitas en el texto precedente, pero merece la pena correr el riesgo de repetición, en beneficio de la síntesis. Así pues, se formula a continuación un breve resumen.
• La regulación y la supervisión no son panaceas, pero son pilares necesarios para un sistema financiero sólido, que pueden limitar los daños causados por la mala gestión y hacer que la política macroeconómica sea eficaz.
• Una regulación y una supervisión buenas pueden resultar ineficaces si no existen unos mecanismos para solucionar los casos de insolvencia. Esta situación puede incluso conducir a la corrupción del supervisor quien, por carecer de instrumentos o de voluntad política, puede verse llevado a tolerar y ser cómplice de la ocultación.
• La mala gestión es un ingrediente clave en todas las crisis bancarias. Sólo en el caso de un cataclismo económico total puede verse una buena gestión desbordada por los acontecimientos y, aún en tales circunstancias, se observa la existencia de buenos gestores y de malos gestores. Los buenos gestores pueden limitar los daños en una medida considerable.
• La calidad de la gestión es dinámica. Una vez que un banco ha perdido una parte importante de su capital, sin los cambios adecuados en la gestión y sin que se le haya sido inyectado capital nuevo, es muy probable que se produzca un proceso acelerado de deterioro.
• La perpetuación de una mala gestión hace probable la multiplicación de las pérdidas, no sólo por la necesidad de financiar las anteriores, sino también por el daño causado por una cultura deteriorada, con actividades y prácticas que producen nuevas pérdidas en espiral - La exigencia de niveles mínimos de capital no sirva de mucho, a menos que se regule y se haga cumplir un sistema adecuado de clasificación de activos, de constitución de provisiones y de suspensión de intereses si no se cobran.
• Los créditos vencidos o morosos que figuran en el balance como tales pueden ser poco significativos para juzgar la solvencia de un banco, si se les compara con los grandes créditos incobrables clasificados como corrientes. Cuanto mayor sea el crédito incobrable, mayores probabilidades hay de que figure como corriente. De otro modo, el banquero aflorará sus problemas más graves.
• Como consecuencia de lo dicho anteriormente, los créditos reestructurados y los créditos renovados son el lugar ideal para ocultar las pérdidas y también la mejor forma de mostrar un capital y unos ingresos ficticios, al evitar hacer las correspondientes provisiones y considerar como ingresos los intereses devengados incobrables.
• Mediante prácticas de ocultación y una elevada remuneración de sus pasivos, un banco puede continuar mucho tiempo en situación de iliquidez, al tiempo que va perdiendo su capital varias veces. En otras palabras: cuando la falta de liquidez se hace presente en un banco, estamos frente a una situación de insolvencia profunda, que puede haber consumido no sólo los recursos propios, sino también una parte considerable de los recursos ajenos.
• La identificación de las pérdidas y el reconocimiento de las mismas en los libros es causa de problemas, pero puede obrar milagros: desencadena en tiempo oportuno las medidas correctoras por la presión del mercado y de los órganos societarios, sin necesidad de que intervenga la autoridad.
• Esta afirmación es particularmente importante en el caso de que el propietario del banco sea el Estado, situación en que algunos consideran que la pérdida del capital tiene menor gravedad. En tales casos, la identificación y transparencia de la situación de pérdida es esencial. Está en juego el dinero del contribuyente y, a través de un adecuado conocimiento público de la situación, no sólo los directivos, sino también los políticos pueden acabar siendo más cautos.
• Los banqueros y los políticos pueden caer en la tentación de considerar que las crisis financieras se deben siempre a causas propias del sistema en su conjunto y a razones macroeconómicas. Los malos banqueros encuentran así un buen argumento para abogar por una política macroeconómica que les sea favorable o para que el gobierno les salve con subvenciones. Los políticos encuentran un buen argumento para aplicar únicamente remedios macroeconómicos, para salvar a unos y a otros indiscriminadamente sin crearse enemigos o, lo que es peor, para cruzarse de brazos y no hacer nada.
• Los males que origina el deterioro de la gestión y los recursos que tiene un banco insolvente para demorar la falta de liquidez, tal y como se ha descrito anteriormente, deberían inducir a reaccionar con la mayor rapidez posible ante la insolvencia de un banco. De otra forma, las `pérdidas pueden aumentar en progresión geométrica y los nuevos depósitos se destinarán a actividades sin futuro, en lugar de a actividades productivas. Esto no sólo es un peligro para casa institución en particular, sino para el sistema financiero en su conjunto.

June 26, 2012                                    NYT

By LANDON THOMAS Jr.

As Spain edged closer to a real estate and banking crisis that led to its recent bank bailout, Spanish financial leaders in influential positions mostly played down concerns that something might go terribly wrong.

The optimism of Spanish central bankers who went on to top jobs at the International Monetary Fund echoes the attitudes of officials in the United States who misjudged the force of a housing collapse several years ago that crippled banks and the economy. And it underscores the complications that can arise when government officials take watchdog roles at international agencies that pass judgment on the policies they once directed.

Spain’s travails have now become central to the festering financial problems in Europe. The country’s biggest mortgage lender has failed, and European leaders are scrambling to prevent the Continent’s crisis from spreading further.

“The I.M.F. should be saying unpleasant things to countries to get them to reform,” said Jonathan Tepper of Variant Perception, a London-based research firm that in 2009 published one of the first reports to warn that Spanish banks were in serious trouble. “They have been quite late in Spain.”

From their lofty perches, first at Spain’s central bank and then as the I.M.F.’s top executives assessing global banking risk, José Viñals and Jaime Caruana were well positioned to sound alarms about the looming bank debacle.

But at a news conference in Washington in April 2010, when analysts were raising red flags about failing Spanish real estate loans, Mr. Viñals — who a year earlier had succeeded Mr. Caruana — offered assurances. The Spanish system was “fundamentally sound,” he said, and its needs for cash “very small.”

A year later, as the banking crisis showed little sign of improving, Mr. Viñals again called for calm, saying the market panic that had led to bailouts in Ireland and Portugal would not infect Spain.

Now that the recent failure of Bankia, the big mortgage lender, has prompted a 100 billion euro (about $125 billion) European rescue, it is clear that Mr. Viñals’s forecasts were too sanguine.

Mr. Caruana was no more prescient. Pressed at an I.M.F. news conference in July 2008 about falling house prices in Spain, he acknowledged there might be loan losses. But he said, “The financial system in Spain is able to cope with that and is properly capitalized.”

It is not that the I.M.F. was not paying attention. Under Mr. Caruana and then Mr. Viñals, the organization’s economists produced thousands of pages of analysis that, in real time, chronicled Spain’s unspooling bank crisis.

The I.M.F. says that it is not a regulator and that its economists and officials warned early and often on the need for Spain and Europe to address its banking problems.

In assessing financial risks worldwide, Mr. Viñals highlighted challenges faced by savings banks, or cajas, and he backed the efforts of his former colleagues at the Bank of Spain to bring order to the sector — such as the merger of seven cajas to form Bankia in 2010 — although he often urged them to move faster.

Certainly, Spanish officials were slow to acknowledge the depths of the problem.

In early May, Rodrigo Rato, then the executive chairman of Bankia, told journalists that the bank was in a situation of “great robustness, both in terms of solvency and liquidity.” Even after the bank’s bailout a few days later, Spain’s economy minister predicted that no more than 15 billion euros of public funds would be required to clean up the banks.

Mr. Caruana and Mr. Viñals, who declined to comment for this article, were not the only government officials to make the transition from Madrid to the I.M.F.’s headquarters in Washington.

Most prominent by far was Mr. Rato, now better known for his disastrous two-year run at the helm of Bankia. In 2004, he was picked to lead the I.M.F. after winning global recognition during an eight-year run supervising Spain’s growth burst as the country’s economy minister.

Until he left the fund three years later, Mr. Rato was better known for praising Spain’s economic miracle — one that relied largely on revenue driven by real estate to drive growth and balance budgets — than questioning its sustainability.

He considered himself the intellectual father of that miracle, as he made clear in a 2004 speech, citing his reforms as marking “a new era in economic policy” for Spain. Mr. Rato, too, declined to be interviewed for this article.

There were many others, of course, who did not foresee the Spanish banking blowup. Topping the list is Europe’s main bank overseer, the European Banking Authority.

In December 2011, the authority concluded that Spain’s two strongest institutions — Santander and BBVA — would need to raise more money than the 1.3 billion euros that was required of Bankia, which would need to be rescued just six months later.

And as the United States financial crisis made clear in 2008, it is no easy task to anticipate the point at which a decline in housing prices will ignite a financial collapse.

In Spain, the increase in house prices between 2000 and 2007 was particularly extreme — so much so that as early as 2006, a team of inspectors within the Bank of Spain sent a cautionary report to the government.

The study criticized the “passive attitude” of Mr. Caruana, who led the central bank from 2000 to 2006, and the extraordinary acceleration of loans to homebuyers and real estate developers.

The inspectors also warned of Spanish banks engaging in unusually heavy short-term borrowing at levels far beyond their deposits.

The 2006 report painted a much darker picture than Mr. Rato and the I.M.F. saw a short time later when the fund made its own assessment in 2007 of Spain’s economic and financial health — and the Bank of Spain’s ability to rein in excesses.

The analysis praised the “dynamism of Spain’s financial system,” and said that “its strong, prudential supervision and regulation remain a forte of the economy.”

Annual I.M.F. reviews conducted by the European department did become more critical, highlighting on numerous occasions Spain’s overreliance on real estate for its growth and warning frequently that the lax lending practices of the cajas needed to be revamped.

Although it was Mr. Viñals’s financial risk department that produced the most recent stress test on the banks, fund officials said that he recused himself from its preparation given his past ties to Spain’s central bank.

“The I.M.F. has consistently and clearly flagged the dangers that exist in Europe and the urgent need to recapitalize banks,” said William Murray, a spokesman for the I.M.F. “Anyone who claims the contrary is either misrepresenting the public record or just does not understand how the fund works.”

People who know Mr. Viñals, a Harvard-trained economist, describe him as smooth and politically skilled — his name emerged recently as a potential candidate to run Spain’s central bank — who during his stint as deputy governor at the Bank of Spain oversaw its international operations. .

A cautious technocrat by nature, Mr. Viñals and his colleagues are to some extent constrained in how much change they can demand from a government — especially in the sensitive area of bank supervision — before the country in question seeks a loan.

Analysts say that former Bank of Spain officials at the fund should have made more aggressive use of its bully pulpit in light of their broad familiarity with the Spanish banking system.

Bruegel, a Brussels-based research organization, recently conducted an audit of the I.M.F.’s track record in assessing euro area risks before and after the crisis.

Bruegel’s conclusion on Spain is that in the early going the fund was too slow to warn that tax revenue stemming from the real estate boom, and the budget surpluses they produced for Madrid, were illusory. Nor was it ever contemplated that one of Europe’s largest economies would experience a capital flight crisis similar to that in Mexico or Thailand.

“You did not see the sense of alarm,” said Jean Pisani-Ferry, the lead author of the report, which also said the I.M.F. oversight later improved significantly. “There was a sense that Europe was different.”

Experts say that Mr. Viñals and Mr. Caruana may not have warned earlier on Spain because of the trust they and others in the international financial community had in the Spanish central bank’s ability to restructure the cajas without having to resort to a bailout.

“It is fair to say that the I.M.F. may have thought that the Bank of Spain was going to take care of it,” said Luis Garicano, an economist at the London School of Economics.

In fact, up through the 2008 global financial crisis, Bank of Spain officials had become the toast of the international regulatory circuit for their innovations. Most notable of those was a so-called dynamic provisioning policy, a set of rules that forces banks to set aside extra cash during good economic times to protect against the inevitable rainy days.

For a time, Spanish financial institutions were hailed as paragons of responsible banking — having set aside over 110 billion euros in reserves.

But José Garcia Montalvo, a real estate specialist based in Barcelona, says that this figure could have been higher — and the banks better prepared for the housing collapse when it came.

The reserves proved insufficient, he said, because the Spanish central bank in 2004, led then by Mr. Caruana, succumbed to bank lobbying and pressure from Europe by halving the amount that banks had to set aside to 15 percent of overall loans, from 30 percent.

From that point, Spanish bank lending, already growing at 14 percent annually, went into overdrive — up 27 percent in 2005 and an additional 25 percent in 2006.

Mr. Caruana’s career has since thrived. After just three years at the I.M.F., he left in 2009 for one of the plum global finance jobs: chief executive of the Bank for International Settlements, the Basel-based regulatory body that serves as a forum for the world’s central banks.

Last weekend, in a speech that explored the roots of the financial crisis, Mr. Caruana highlighted the economic distortions caused by frantic real estate lending, and he called for banks to be quicker to recognize losses and raise capital — although he did not mention Spain by name.

As for Mr. Rato, he left the fund abruptly in 2007, worked as a senior investment banker for Lazard in Spain and took charge of the entity that would become Bankia in 2010 — before being forced out last month.

Mr. Viñals continues to supervise global banking and financial risk at the I.M.F.

Raphael Minder contributed reporting.

Maquiavelo. El Príncipe.

 
Introducción
El deterioro de nuestra profesión, entendida como la cada día mayor irrelevancia del Inspector, no es fruto de decisiones torpes; es más bien una manifestación de los intentos de reducir el sistema de garantías (descalificadas como burocracia o corporativismo) en las actuaciones de las Administraciones Públicas, punto fuerte del Derecho Administrativo con mayúsculas, que tiene su origen en la Revolución Francesa, y que es muy diferente del derecho administrativo con minúsculas, que tendría como referente al de EE. UU., modelo en el que se pretende justificar las nuevas tendencias.
Las estructuras de las Administraciones Públicas y su control (de eso trata el Derecho Administrativo) vienen determinadas por las revoluciones liberales (inglesa, americana y francesa) de los siglos XVII y XVIII y sólo si se analizan sus fundamentos se puede entender cómo se han configurado y evolucionado sus respectivos Estados de Derecho. De forma muy simple, todas las concepciones comparten el mismo objetivo: la defensa de la libertad individual.

No obstante, el sistema empleado es diferente. Así, en el Derecho Administrativo francés (europeo continental por extensión) su idea-fuerza es la desconfianza en quien ejerce el poder y la libertad se garantiza por el sometimiento de todos a la Ley como expresión de la voluntad popular (idea roussoniana). En el caso inglés, la revolución fue pactista y por ello se compartió inicialmente el poder con los que lo tenían manteniendo instituciones del Antiguo Régimen. Por último, en el caso americano, aunque en sus orígenes el poder del pueblo no se buscó para hacer posible su voluntad política, sino para defenderse de la opresión (impuestos no votados) y los mismos “Padres Fundadores” previnieron contra la conversión de la
democracia en un “despotismo electivo”, al final prevaleció la idea de inspiración calvinista de que los gobernantes son gente honrada y su responsabilidad ante el cuerpo electoral era garantía más que suficiente para el buen ejercicio del poder, concepción que, además, se enmarca en una época donde el Estado era mínimo (sólo “vigilante nocturno” en opinión de sus críticos) y no debía intervenir en la vida de los ciudadanos. La siguiente manifestación de Jefferson (1820) resume esta idea: “Cuando los agentes del legislativo o del ejecutivo actúan son responsables ante el pueblo en su capacidad electoral. No sé que haya depositario más seguro de los poderes de la sociedad sino el pueblo mismo” y en la interpretación de los actuales administrativistas americanos “El objetivo del derecho administrativo es mejorar la calidad de las decisiones del sector público de una manera amplia, en lugar de limitarse a contrarrestar las arbitrariedades” (Edley, 1990).

El poder político ha visto en la concepción americana, como veremos, la posibilidad de huir del sistema garantista acuñado en el Derecho Administrativo europeo continental y, con aires de modernidad, apelando a la eficiencia y eficacia en el sector publico frente a la burocratización. Confundiendo intencionadamente el ejercicio de potestades administrativas con prestación de servicios por el Estado, se apela a la necesidad del uso de técnicas de la empresa privada (incluso se ha llegado a formular funciones de producción de la Administración, un sinsentido donde no existe un precio de mercado) para reducir costes y mejorar la atención al ciudadano. De alguna manera, bajo ese velo de modernidad se está procediendo a una paulatina desaparición de las técnicas de control de la actuación administrativa, en el sentido de la concepción europea continental del Estado de Derecho, y se intenta convencer de que un sistema que privilegia la gestión, dejando un amplio margen al arbitrio del político administrador, que en última instancia es controlado por el pueblo en su capacidad electoral, sirve mejor al interés general.
Lo que no podemos olvidar es que si la actuación eficaz se pretende construir a costa del Derecho y como una alternativa al mismo, no es más que la fuente de la arbitrariedad. Así, desde los años 80, se ha ido produciendo en la Europa continental un fenómeno que los admitrativistas llaman “huída del Derecho Administrativo” que se sustancia en las llamadas “Administraciones Independientes” modelo ajeno a su tradición administrativa y que tiene como referente a las Agencias Reguladoras Independientes norteamericanas.

De esta forma, al final nacen organizaciones públicas, que ni están controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por los cautelosos y garantistas procedimientos del Derecho Administrativo y, además, se hace prácticamente imposible su control jurisdiccional. Por ello, en el fondo, la huída del Derecho Administrativo de las Administraciones Públicas es la huída de todo Derecho y de toda jurisdicción, en suma, de todo control.

Se está creando, por tanto, una Administración dual (1) donde una parte de ella sigue sometida plenamente al Derecho Administrativo, mientra que en la otra unas autoridades públicas deciden sobre el “qué hacer”, sin un marco normativo preciso, en defensa de unos órdenes diversos (estabilidad financiera, creación de “campeones nacionales”, etc.) y sobre las que el control jurisdiccional se hace difícil.

El modelo europeo continental.

No va a ser objeto de esta nota cómo se configura el modelo europeo
continental, el nuestro, que, en su aplicación práctica a la potestad inspectora debería ser objeto de una nota más técnica, pero conviene recordar sus características básicas. Traduciendo a nuestra jerga de control interno y externo, de forma muy esquematica, tendríamos:

Control interno:

Procedimientos reglados (actos administrativos) Potestades públicas claramente definidas por la ley, particularmente la potestad reglamentaria donde debe contarse con una ley habilitante. Cuerpos funcionariales especializados garantes de la independencia técnica.

Control externo:

Justicia administrativa, el control juridiscional de toda la actividad administrativa, particularmente la “desviación de poder”.

(1) No hay que olvidar que fue Carl Schmitt el primero en proponer en Europa “espacios libres del control ministerial”.

Estos elementos se encuentran claramente recogidos en nuestra Constitución donde el artículo 103 en su apartado1, después de sentar los principios a los que debe de ajustarse la Administración (objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación) termina diciendo que ha de actuar “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. También el mencionado artículo en su apartado 3 establece “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”... y, por último en el artículo 106 se establece que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Una vez establecido como marco de referencia los principios de nuestro Derecho Administrativo, intentaremos describir el modelo en el que dicen basarse los detractores del sistema continental, haciendo hincapié en las diferencias sustanciales y la problemática de los propios entes dentro su mismo marco.

El modelo americano Los poderes presidenciales (artículo 2 de la Constitución de EE UU). El Presidente de EE UU podemos afirmar que es la institución más importante del país y sus poderes no tienen equivalente, salvo copia del modelo, en otros
países. Además, han crecido considerablemente desde la fundación de los Estados Unidos. Sirva como referencia: derecho de veto de las leyes, facultades sobre la reunión de las Cámaras, iniciativa legislativa a través de los “mensajes”, poder reglamentario propio (“caudillaje democrático”), dirección de la administración con poder revocatorio sobre los funcionarios, etc.

Además, en el control jurisdiccional de la actividad administrativa se establece el “principio de deferencia” hacia el Ejecutivo por el que los Tribunales deben dar todo su efecto a una interpretación razonable de una Ley a menos que tal interpretación sea incompatible con una intención claramente expresada por el Congreso.

Las Agencias Reguladoras independientes de EE UU La importancia de las Agencias Reguladoras Independientes americanas obliga a un análisis que puede resultar demasiado exhaustivo frente a un pasar sin tocarlo de aspectos fundamentales del derecho administrativo español (concepto de potestad, acto administrativo, desviación de poder, etc.) que se pueden estudiar con facilidad en el manual de García de Enterría. El espacio dedicado a estos organismos y su problemática esta justificado por la escasa bibliografía en castellano y dado que es el modelo que se dice seguir.
El administrativista americano de referencia, según Enterría, B. Schwartz, en una línea más jurídica que el anteriormente citado, Edley, afirma, al definir el contenido del Derecho Administrativo, lo siguiente: “El derecho que controla la actividad administrativa del Gobierno. Establece los poderes que pueden ejercitar las  administrative agences, fija los principios que regulan tales poderes y otorga los recursos legales a los lesionados por acción administrativa”.

Históricamente las agencias nacen con la Interstate Commerce Commission, creada por el Congreso en 1887 con el objetivo de hurtar del clientelismo político que se estaba produciendo durante la presidencia de Harrison a un sector clave de la economía.
Su particular posición dentro del ordenamiento norteamericano no es pacifica, se cuestiona su constitucionalidad y muchos han sido y son los intentos del ejecutivo de reducir sus competencias, dado que de alguna forma constituyen fórmulas de control sobre el propio poder ejecutivo (Presidente) que realiza el Congreso al asignar parte de los poderes administrativos a un ente independiente del Presidente. Es el Tribunal Supremo de EE UU (dentro de la tradición norteamericana del principio de separación de poderes, muy distinta de la europea continental) el que de forma indirecta reconoce los poderes cuasilegislativos y cuasijudiciales de las agencias basándose en su creación por el Congreso. Ya en los poderes “cuasi” tenemos las primeras diferencias; así los cuasilegislativos no se corresponden exactamente con nuestra potestad reglamentaria y los cuasijudiciales son realmente las potestades administrativas y de arbitraje en la Administración española. También se les reconoce la potestad de plantear conflictos de jurisdicción y privilegios frente al Ejecutivo, pero nunca frente al Congreso (que pasa asi a ser el principal órgano de control). En palabras de Enterría “ha sido tal delegación el único sistema que ha podido imaginarse para escapar del único y desnudo principio de que el Ejecutivo es gobernado por el sólo arbitrio del Presidente y su equipo”.
Pero esta posición del Tribunal Supremo de EE UU tampoco es estable en el tiempo. En todo caso, Las sentencias más significativas son las de los casos “Humphrey´s vs. United States” y “Chevron vs. Natural Resources Council” que no se entra a comentar.
La base de su independencia reside en el órgano ejecutivo formado por los “commissioner”, cuyo nombramiento corresponde al Presidente de EE UU sin perjuicio del control por el Legislativo (Senado) de las designaciones. Una vez designados son inamovibles, no rinden cuentas ante el ejecutivo y sólo quedan sujetos en última instancia al control de los tribunales, ante los cuales en el ejercicio de sus funciones gozan de la presunción de imparcialidad. Como garantía se prohíbe que la mitad más uno de los miembros pertenezcan a un mismo partido político.
Las competencias de las agencias se pueden clasificar en normativas (cuasilegislativas), ejecutivas y cuasijudiciales. Así, la actividad normativa se desarrolla dentro de los principios generales fijados por el Congreso en su creación y se justifica en el carácter eminentemente técnico de las materias reguladas. La actividad ejecutiva supone el ejercicio de potestades públicas como autorizaciones, supervisión, etc. La función cuasijudicilal no es una función judicial propiamente es más bien la facultad de la Administración de dictar decisiones imperativas e imponer sanciones (típicas de la Administración).

Asumen la realidad partidista y no hablan del “reconocido prestigio” aseptico y neutral.

La critica más razonable a su actuación es el peligro de la captura del supervisor por el supervisado3 que se fundamenta en que estas agencias tratan de materias que por complejas es dificíl que sean controladas por el Parlamento y mucho menos por la opinión publica, lo que provoca una tendencia a la colusión entre supervisado y supervisor por entender de alguna forma que van en el mismo barco. Su corolario sería el “revolving door” expresión que trata de representar como los directivos de los entes reguladores pueden estar tentados a cumplir sus funciones y desarrollar su gestión de un modo favorable a las entidades supervisadas, pues son éstas quienes en definitiva, una vez finalizado el mandato de aquellos les pueden dar un puesto de trabajo generalmente mejor retribuido.

 A pesar de los problemas expuestos, las agencias americanas gozan de la confianza de la opinión pública que han visto en ellas un freno al poder del ejecutivo.
Desde el punto de vista del poder político, parece que, de alguna forma, en EE UU el ejecutivo con sistemas de control laxos, pretende asumir las competencias de las agencias que escapan de su orbita. En Europa, por el contrario, se pretenden agencias para huir del riguroso control del ejecutivo establecido por el Derecho Administrativo.

El modelo inglés

Los Quangos británicos.

 El modelo inglés es de difícil comprensión desde la óptica continental. En Gran Bretaña no existe ni Constitución escrita ni regla formal sobre separación de poderes y la commun law es la fuente principal de derecho. La particular configuración de la Administración británica se debe a que la “revolución inglesa” respetó las organizaciones sociales del Antiguo Régimen sobre las que se organizaron las funciones del Estado. No obstante, a mediados del siglo XIX si se crea el “civil service”, pero este, se instrumenta sobre funcionarios generalistas que no llegan a tener el alcance de los cuerpos funcionariales de los países continentales.

La experiencia británica de organismos independientes - Quangos (Quasiautonomous non-governmental organisations) - ha sido cuando menos confusa.
Ni tan siquiera tienen una cierta homogeneidad como las agencias norteamericanas y se caracterizan de forma muy imprecisa por no pertenecer a una estructura ministerial y por disponer de un cierto grado de autonomía.

La discusión en el ámbito EE UU es muy interesante y la propuesta parece  decantarse por el aumento del numero de agencias. Si alguien esta interesado, hay dos artículos de Laffont y Martimort que ilustran sobre el tema: en uno modelizan (Separation of Regulators against Collusive Behavior) y en otro presentan evidencias empiricas (Does the separation of regulatory powers reduce the threat of capture? Evidence from the U.S. Maritime Burocracy) son faciles de encontrar, aunque no de leer.
El enfoque norteameracano olvida que en países sin esta tradición la captura ahora es más sencilla a traves del Gobierno mediante los nombramientos “adecuadas” al frente de esas agencias. Además, por medio de esa captura se pueden tomar más decisiones con un control administrativo menor (algunos le han puesto el nombre de “capitalismo de amiguetes”).

Como ejemplo probado de la captura por el supervisado nos encontramos el caso de la Civil Aeronautics Board suprimida en 1984 al demostrarse que actuaba en interés de las grandes compañias La idea inspiradora básica es que las organizaciones públicas no deben regirse ni por funcionarios, ni por miembros de la clase política, sino por personas de prestigio (economista de reconocido prestigio, nos suena).
La falta de control, en general, de estos organismos, el reclutamiento de empleados sin los procedimientos normales de selección del civil service, la sospecha de que los partidos políticos (fundamentalmente el laborista) han copado los organismos ha provocado una desconfianza general hacia los mismos. La reacción ante esta falta de confianza fue la creación de una Royal Commission que elevo al Parlamento sus conclusiones que se conocen como Informe Nolan sobre los “estándares de la vida publica”. Las conclusiones, en la parte que más nos puede interesar, alerta sobre la selección de personal refiriéndose elogiosamente al civil service “es un regalo impagable que tengamos un civil service imparcial e incorrupto”.
Los cuerpos funcionariales como garantía de independencia La formación de un funcionariado profesional y estable, no sometido al dominio político incondicionado del partido gobernante, con la confianza personal como valor superior que tiene su primer fundamento en el acceso a la función por oposición libre, ha sido uno de los grandes logros de la administración continental. En España se inicia, con la aparición de los cuerpos especiales singularmente capacitados para el ejercicio de las funciones encomendadas y cuyo comportamiento en los casi cien años de existencia ha tenido muchas más luces que sombras. Esta tendencia en la Europa continental marca, como señala G. Enterria al que seguimos en el análisis, el afianzamiento de una administración tecnificada y valiosa al servicio del publico y no de los intereses de partido.

Sin embargo en EE UU los poderes revocatorios del presidente sobre los funcionarios evitaron la profesionalización e independencia de los mismos. La solución adoptada para dar respuesta a la necesidad de una Administración tecnificada e independiente fueron las ya comentadas Administraciones Independientes. El instrumento para la independencia no es el funcionario independiente sino el “commissioner” o gestores de la agencia que gozan de unestatuto de independencia que les sitúa al margen del control jerárquico del Presidente.

Así, en EE UU no existe equivalente a los cuerpos funcionariales, lo más parecido son los empleados del servicio exterior y aun en este caso las diferencias son notorias. Por ello, los empleados de las agencias suelen tener altas rotaciones y limitadas responsabilidades, lo que obliga a una exhaustiva manualización técnica que convierte a sus empleados, en la práctica, en cumplimentadores de estadillos. En este sentido, podemos recordar nuestra sorpresa cuando la OCC nos presentó su novedoso enfoque riesgo y concluimos que era lo que nosotros realizábamos habitualmente sin tantos adornos formales, pero si ahondamos un poco percibimos que lo que ellos pretendían era racionalizar su actividad que se había convertido en rellenar estadillos, en muchos casos de poco valor, que le consumían gran parte de sus recursos y mediante una suerte del “procedimiento procidementado” habían conseguido aumentar su eficacia.

Para el caso inglés, simplemente reseñar que recientemente John Tiner, primer ejecutivo de la FSA, declaraba en el Financial Times “we need a different type of people to make judgments, do business analysus, and have grow – up conversations with chief executives and boards, rather than people who can read a rule and tick box”. El perfil reclamado no es otro que el nuestro.

Por último, el modelo continental no esta exento de problemas y es en el país “fundador” donde más claramente se manifiestan. Así, si seguimos el ilustrativo analisis de Laurence Engel en “Le mépris du Droit” donde muestra como en Francia se han configurado unas élites político-administrativas-financieras entre las que los funcionarios procedentes de la École Nationale d’Administration (vulgarmente conocidos por “enarcas”) tienen una significativa participación. En Francia se esta produciendo una marcada reaccion frente a estas élites (Sarkozy tiene a gala no ser enarca como Villepin), ya no se trata del funcionario garante, sino del funcionario que se apropia del poder. En palabras de Engel: “Frente a la intervención del juez en la vida pública un sentimiento de incomprensión parece apoderarse de aquellos que descubren su rigor”, es decir, de las élites comentadas que han venido a convertirse en los nuevos “justiciables”. Y añade: “La esfera de la justicia es extraña al universo estatal, como lo es, más ampliamente, al conjunto de la sociedad francesa. Se cultivan en ella las artes y las letras, la técnica y la ingeniería; se forma en ella una categoría sui géneris: los altos funcionarios; pero lejos de la tradición británica y germánica, no hay en ella una élite jurídica. Nuestra incultura en la materia es notoria. Ésta se explica, por otra parte, por nuestra historia, sobre la que convendrá volver en detalle. Desemboca también en una mezcla de extrañeza frente al funcionamiento jurídico (el rigor de la regla, la atención prestada al procedimiento, el papel que desempeñan las formas) y de hostilidad frente al medio judicial (una hostilidad recíproca, supuesto que este medio vive necesariamente excluido de la élite y degustando sin duda como una revancha el papel que le concede hoy la opinión pública). Nuestro genio nacional está hecho de una espontaneidad y de una inventiva sin duda simpáticas. Pero problemáticas también, desde el momento en que resultan contraproducentes”.

Aunque en España estamos viendo tambien una judialización de la política, los cuerpos funcionariales no estan en colusión con el poder político, sino que hoy por hoy siguen siendo garantia de independencia.

Algunos problemas y desafíos

Recientemente hemos visto un caso que ha vuelto a poner de manifiesto las dificultades de encaje del modelo de la Agencia Independiente en el Derecho Administrativo Español. De esta manera, mediante una orden ministerial, el Ministerio de Industria resuelve el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía, produciéndose la paradoja de que, como señala el profesor Betancor4 “Nunca pudimos imaginar que el recurso de alzada fuese un mecanismo para salvar la independencia del regulador comprometida por sus sorprendentes decisiones y restablecer el Derecho”.

 En el mismo artículo el profesor Betancor llamaba a una “obligada reflexión” que se transcribe por lo orientadora:

 “Debemos reflexionar por qué los entes reguladores independientes no han funcionado como debían en nuestro país. Y también debemos reflexionar respecto de qué es lo que debemos hacer para que funcione adecuadamente”.

4Diario Expansión “¿Para qué sirve la CNE?”.

Nuestra propuesta va claramente en este sentido y no se trata de cuestionar la existencia de Administraciones Independientes, per se, que sin duda por “desconcentración” funcional pueden servir para evitar la acumulación de poder en el ejecutivo, pero debe ser de acuerdo con los elementos básicos de control que se han ido configurando en los más de doscientos años de Derecho Administrativo. No es admisible, por tanto, que bajo la justificación de una mejor adecuación al desarrollo de una actividad, supervisora en nuestro caso, se desdibuje su propia esencia (el ejercicio de potestades publicas) convirtiendo el proceso en un verdadero fraude al estatuto constitucional de la Administración Pública. Se trata de alcanzar la eficacia y oportunidad, mérito o acierto de la actividad del Banco de España como supervisor acomodándose a los tiempos, pero sin salir de los principios del Derecho Público. Por ello, se deben establecer los mecanismos para resistir cualquier tentativa de apropiación del Banco de España, sea por el supervisado o sea para ponerlo al servicio del clientelismo político. En este objetivo los inspectores como técnicos independientes debemos ser una referencia.
Así, si realmente existe una voluntad de mejorar, por qué no establecer los controles adecuados (procedimientos reglados y técnicos independientes) manteniendo la independencia funcional que ya la Ley le asigna al Banco de España.

 En el proyecto de ley de modificación de la Ley de Disciplina que le presentamos a los grupos parlamentarios, nuestra propuesta contenía los pilares en los que creemos debe fundamentarse la actuación inspectora y que quedaban claros tanto en el texto como en la exposición de motivos

Conclusión

Del análisis anterior, podemos concluir que más allá de una defensa de una posición de privilegio (se trata de una defensa de nuestra profesión como servidores públicos) el modelo que proponemos los inspectores, la inclusión del artículo 43 ter en la Ley de Disciplina, pretende mejorar el control interno y externo del Banco de España sin cuestionar la independencia funcional y orgánica del Banco.

En fin, se nos plantea un gran desafío, ya no se nos puede aplicar el aforismo de que no hay vientos a favor cuando no se sabe a donde se va. Si sabemos donde tenemos que ir, pero desgraciadamente tenemos en contra vientos huracanados y navegamos a palo seco.

Febrero 2009

Las crisis financieras no se presentan de improviso, como los terremotos, sino que se gestan en un periodo de tiempo más o menos largo y tienen como factor clave la mala gestión1. Por ello, la prevención es la cura más eficaz, pero si ésta falla, y la estabilidad del sistema se ve seriamente amenazada, no hay más remedio que tomar medidas para intentar evitar el colapso del sistema financiero. Si bien es difícil no estar de acuerdo con la afirmación ingenuamente optimista de que con tiempo y con dinero todo se soluciona, no es menos cierto que minimizar la duración de la crisis y su impacto en la Sociedad es en no poca medida lo que se espera del gestor de la crisis, tarea esta que en la mayor parte de los países se
encomienda antes o después a las autoridades públicas.

Precisamente por ello, porque de lo que se trata es de velar por el interés general y no el individual de los directamente involucrados en el sector en bancario, es importante recordar que cuando se invierte dinero público en el proceso de saneamiento los principios de menor coste fiscal y mejor uso de los fondos públicos deben prevalecer y que, sobre todo, los causantes de los problemas sean los principales afectados por el proceso de resolución. En este sentido, el orden de afectación debería ser el siguiente: en primer lugar, los malos gestores, pues ellos llevaron a sus entidades a la comprometida situación patrimonial en la que se encuentran; a continuación, los accionistas y en general los titulares de los instrumentos de capital de la entidad, en la medida en que ese fue su compromiso al adquirir esos activos y en ellos recaía la responsabilidad primera de controlar a los órganos de gestión de las entidades, (en el caso de las entidades en donde los titulares de la propiedad no son claramente identificables, tales como las cajas de ahorros, los grupos de interés que participan en su gestión han de ser hechos responsables de la situación de la entidad, también a título personal), y finalmente, los acreedores comunes y en su caso hasta los depositantes por las cantidades no cubiertas por la garantía pública o el fondo de garantía de depósitos, si el efecto de esta medida en la estabilidad financiera no desaconsejara su adopción.

Las formas de resolver la crisis no están normalizadas pero sí hay pasos que es
necesario dar para no cometer errores de gran magnitud.

Para identificar y cuantificar el problema, no hay otra forma que la revisión experta de las entidades que forman el sistema, la llamada supervisión “micro”. Esta revisión consiste en que profesionales cualificados se pronuncien sobre la situación financiera de cada entidad atendiendo a dos enfoques complementarios: por un lado, considerándola una entidad en funcionamiento, y por el otro, en la hipótesis de liquidación. No es difícil deducir que la valoración de la calidad de los activos mediante la revisión individualizada de carteras es uno de los aspectos claves. Una vez establecido un diagnóstico, tendremos tres grandes grupos de entidades: las solventes, las que tienen graves problemas pero cuya solvencia no está comprometida de modo definitivo y las inviables y por tanto a liquidar.

A la hora de determinar a qué tipo pertenece cada entidad en situaciones de gran incertidumbre como la actual, se pueden cometer los conocidos errores de tipo I y de tipo II. El error de tipo I consiste en considerar una entidad insolvente cuando es en realidad solvente, mientras que el error de tipo II consistiría en considerarla solvente cuando realmente es insolvente. En el caso de una crisis sistémica el error de tipo II es el más grave que se puede cometer, dado que el no actuar en una situación de insolvencia conduce a una pérdida de confianza general, aun en las entidades solventes. La tolerancia del supervisor con las entidades inviables acaba repercutiendo en la salud generalizada del sector.

Para aislar el problema, a las entidades en mejor situación se les permite seguir operando.. Las que se consideren inviables deberán ser liquidadas sin dilación. Estas liquidaciones deben ser ordenadas y con todas las garantías para los diferentes actores del proceso. Hay que hacer notar que el impacto de la liquidación ordenada de una entidad de crédito, si está bien hecha, puede llegar a ser menos traumático que el de una empresa industrial, ya que, como proveedor de servicios financieros que es, puede ser sustituido de forma casi instantánea por otro competidor en la parte viable de su negocio.

Pondremos un ejemplo para hacer más comprensible el proceso a seguir con las
entidades en esta situación. Así, imaginemos que tenemos un banco con problemas graves pero solvente, el Banco General del Crédito S.A. En este caso, el banco deberá escindir sus activos de mejor calidad y la parte de sus pasivos que cuenta con algún privilegio especial (normalmente sus depósitos) y cederlos a
Nuevo Banco General del Crédito S.A. Obviamente Banco General permanece como propietario de las acciones. En caso de insuficiencia patrimonial en Nuevo
Banco General del Crédito S.A., el Estado, transitoriamente, podría llegar a entrar en su capital para darle mayor solidez patrimonial y tener un control más directo sobre sus gestores, de forma que la viabilidad del nuevo proyecto se vea fortalecida.

Si las cosas van bien el Banco mantendrá su participación en el capital de Nuevo Banco y podrá recomprar la parte del capital que ha aportado transitoriamente el Estado. Si las cosas van mal, se liquidará el Banco General sin afectar al Nuevo Banco General, que continuará su actividad con nuevos propietarios, y serán los
accionistas y financiadores subordinados del banco original los que asuman las
pérdidas que finalmente se produzcan.

En todo el proceso la trasparencia y la seguridad jurídica deben ser referentes imprescindibles en la actuación del gestor de la crisis. El concepto de “ambigüedad constructiva2” tan querido por los banqueros centrales no debe servir de refugio de la arbitrariedad.
Hasta aquí, nuestra opinión sobre qué hacer para resolver la actual crisis bancaria, pero quedan preguntas igual de importantes a las que es necesario dar respuesta, y que podrían ser objeto otros tantos artículos. Por ejemplo, entre otras, cabría preguntarse lo siguiente: ¿cómo se originó la crisis financiera?; ¿por qué tanto las autoridades como los organismos públicos encargados de la supervisión de los mercados y de las entidades financieras fueron incapaces de preverla?; ¿o sí la previeron?, y si es así, ¿por qué no se actuó a tiempo? Por otro lado, después de no aplicar medidas preventivas, las correctivas adoptadas hasta ahora, ¿están siendo eficaces?, y si, como se argumenta a menudo, los mercados financieros, las entidades de crédito y buena parte de los organismos reguladores son en gran medida responsables de la comprometida situación actual, ¿qué debería hacerse pare evitar que en el futuro su actuación vuelva a provocar una catástrofe cuyos efectos y costes repercuten en la sociedad en su conjunto?

Para todas estas preguntas, la Asociación tiene algunas respuestas, y estamos
dispuestos a debatirlas en público.

El Banco de España forma parte de eso que se denomina Administraciones independientes, esto es, entes que tienen un régimen jurídico particular que les permite gozar de una cierta autonomía frente al poder político (por ej., el mandato del Gobernador del Banco de España es por 6 años y sólo puede ser cesado por una serie de causas previstas por la Ley). La finalidad de esta autonomía es, en lo que
ahora nos ocupa, garantizar la neutralidad en la actividad de supervisión, que sólo debe tener como base criterios técnicos y de prudencia y no elementos de oportunidad política o de otro tipo. Y es en ese objetivo donde cobra una importancia crucial el trabajo del personal inspector del Banco de España.

Parece lógico que deba asegurarse que ese personal tiene la más alta cualificación; que es seleccionado con arreglo a los principios constitucionales de mérito y capacidad mediante procesos de oposición; que goza de una adecuada autonomía técnica y funcional, no sólo frente a las entidades de crédito sino también frente a los propios órganos de dirección del Banco de España; y que este ente adopta sus decisiones sobre la base del trabajo realizado por el mismo. Pues bien, ninguna de estas exigencias se incluye en la legislación sobre el Banco de España, cosa que sorprende pues todo ello se regula en prácticamente cualquier sector objeto de un control administrativo (normativa fiscal, laboral, de seguridad alimentaria, etc.).

Manuel Izquierdo Carrasco. Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba.