DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE REFORMAS LEGALES EN SUPERVISIÓN

El régimen de supervisión de las entidades de crédito es una materia poco conocida del gran público. Los ciudadanos confían en que las funciones supervisoras se llevan a cabo de forma competente por organismos técnicos autónomos, de forma tal que la eficacia de la supervisión termina siendo medida por sus resultados. La supervisión es buena, por tanto, cuando no hay crisis bancarias o, habiéndolas, no son gravosas para el Erario.

Lo anterior es, en buena medida, razonable. Sin perjuicio de que puedan encontrarse fórmulas más o menos elegantes de definición, en definitiva la razón de ser de la supervisión bancaria es mantener el número e impacto de las crisis de las entidades de

crédito en niveles socialmente aceptables. Es también lugar común que, por su propia
naturaleza, dicha actividad de supervisión ha de llevarse a cabo conforme a un régimen flexible, que garantice al Supervisor amplias funciones de valoración de la conducta de las entidades supervisadas y le dé medios suficientes para reconducir situaciones complejas sin necesidad de recurrir al auxilio de los contribuyentes.

Lo dicho no debe entenderse, en ningún caso, como que la Supervisión es un área  exenta de la aplicación de losprincipios generales del Derecho y, más concretamente, del Derecho Administrativo.

Con independencia de otras consideraciones, la regulación de las entidades de crédito en España dota a las Administraciones Públicas de importantísimas funciones de policía, limitación y, en su caso, sanción. Esa regulación ha de hacerse, sin duda, compatible, por una parte, con el principio de libertad de empresa que consagra el artículo 38 de nuestra Constitución y, por otra parte, debe, en su aplicación, someterse de forma imperativa, al Derecho, como ocurre con toda la actividad de la Administración Pública, asimismo conforme a los artículos 1.1, 9.1, 9.3 y 103.1, entre otros, de nuestro Texto Fundamental.

Hay razones de peso que hacen quesea oportuno plantearse, en estos momentos, mejoras en el nivel de seguridad jurídica del sistema supervisor español, en aras de su mejor funcionamiento y del mejor servicio al interés colectivo. Esta reflexión es independiente de,aunque en modo alguno incompatible con, un posible debate sobre la adecuación o no del modelo supervisor y sobre una posible reforma de su. estructura de caraa una mayor eficiencia y economía de medios.

En lo que sigue, por "modelo supervisor" o "Supervisión" ha de entenderse que nos referimos a la supervisión bancaria. La supervisión de otras entidades reguladas es asunto diferente.

EL MODELO SUPERVISOR: SITUACIÓN

Líneas generales del modelo supervisor.

La pieza básica del régimen supervisor bancario en nuestro país es la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDI), en redacción dada por la Ley 3/1994, de 14 de abril. Ha de ser tenida en cuenta, también la Ley
13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (LABE), modificada por
Ley 12/1998, de 28 de abril.

Dichas leyes, no obstante hacer recaer la responsabilidad última de la supervisión en el Gobierno de la Nación,a través del Ministerio de Economía y Hacienda, configuran al Banco de España como organismo técnico prácticamente independiente en la materia, con amplias funciones de instrucción -y resolución, en algún caso- de expedientes de autorización y sanción, potestad reglamentaria y capacidad de inspección. Este estatus de práctica independencia ha sido tradicionalmente respetado, por fortuna, por los sucesivos gobiernos en nuestro país.

La actividad supervisora queda claramente configurada, pues, como una función administrativa, de evidente Derecho Público y sometida, en última instancia, a la dirección y responsabilidad políticas del Gobierno, conforme al artículo 97 de la Constitución. Las leyes citadas dan cumplimiento al principio general de que la actividad de la Administración ha de ser reglada pero, si se quiere paradójicamente, para el desarrollo de dicha capacidad, el Banco de España ha quedado investido de un haz de potestades cuyo nivel de regulación es manifiestamente insuficiente, por contraste con lo que sucede en otros ámbitos.

Esta situación tiene escasos paralelismos en el derecho comparado. Son paradigmáticos los casos de los Estados Unidos, cuyo sistema supervisor - siendo riguroso y cabe decir que intervencionista por comparación con los europeos, es altamente transparente y se encuentra muy reglamentado, o del Reino Unido, pero podemos también señalar la muy reciente reglamentación mexicana.

La potestad inspectora

El artículo 43bis de la LDI otorga al Banco de España las funciones de inspección de la actividad de las entidades de crédito. Funciones que se concretan en una amplia gama de facultades y a las que las personas afectadas han de prestar colaboración, so pena de incurrir en falta administrativa tipificada, en algunos casos, como muy grave por la propia LDI (artículo 4).

Las funciones del Banco de España en materia de inspección se llevan a cabo por personal de la Institución, que puede personarse en las instalaciones de la entidad inspeccionada, requiriendo cuanta información estime pertinente. La inspección tiene dos finalidades fundamentales:

(a) recabar la información técnica esencial que el Banco de España necesita para una comprensión cabal de la situación de las entidades supervisadas y

(b) verificar el grado de cumplimiento de la normativa vigente, obteniendo, en su caso, la evidencia esencial para dar comienzo a los oportunos expedientes sancionadores.

No obstante su evidente carácterde potestad limitativa de las libertades de los ciudadanos, hasta la fecha, el artículo 43 bis de la LDI no ha sido objeto de desarrollo reglamentario alguno,a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el ámbito de la inspección tributaria, cuyas actuaciones se hallan pormenorizadamente. reguladas en normas que, a! tiempo que dotan de seguridad al procedimiento y, por tanto, ayudan a proteger los bienes públicos e intereses generales a cuya tutela éste se encamina, cuidan de que el administrado cuente siempre con las debidas garantías frente al poder de la Administración Pública.

Es importante destacar que la existencia de un rigor procedimental no tiene por qué suponer, desde luego, límite alguno material a la información accesible para la Autoridad Inspectora. Antes al contrario, las normas deben ser el marco adecuado de regulación de un deber de colaboración del administrado que no puede dejarse al albur ni del
requirente ni del administrado mismo.

Ciertamente, lo que sí supone la ausencia de rigor es una dificultad a la actuación de los Tribunales de Justicia en su función de control de la actividad administrativa, ya que el procedimiento es en sí mismo un canon de legalidad.

No es admisible, como hoy sucede, que pueda llegar a concebirse, desde fuera, que las decisiones del Banco de España se fundan en criterios laxos o carecen de rigor. Esto, es absolutamente falso y el Derecho debe, por tanto, reconocer y reglamentar el proceso racional de formación de opinión de la Autoridad Supervisora.

La práctica inexistencia de un control de los métodos de trabajo de la actividad supervisora externo a la propia Supervisión, es otro ejemplo del curioso aislamiento o singularidad administrativa del Banco de España, en tanto que los demás organismos de la Administración están sometidos en su actividad a la Intervención General de la
Administración del Estado, regida en su actuación por abundante normativa técnica accesible al público en general ( Normas de Auditoría del Sector Público, organización de los papeles de trabajo, etc.)

Los inspectores de entidades de crédito y ahorro

La LABE remite las relaciones del Banco de España con su personal al ordenamiento 
jurídico-privado, de tal suerte que sus empleados no tienen la consideración de funcionarios.

Este carácter laboral afecta también a quienes tienen como función básica la realización de tareas de inspección en las entidades de crédito. Esta función ha sido encomendada, tradicionalmente, en el Banco de España, a personal con titulación superior,seleccionado mediante procesos de concurso¬ oposición de. rigor razonablemente equiparable a los que dan acceso al Grupo A de los funcionarios al servicio dela Administración General del Estado o equivalentes en otras AA.PP.

Aun cuando la experiencia muestra  que es posible el buen desarrollo de las funciones inspectoras por personal no funcionario, ello representa una clara anomalía en el marco administrativo español, donde este tipo de funciones están servidas por cuerpos funcionariales especializados. La relación de tipo jurídico-laboral implica que:

a)            Sin perjuicio de situaciones de facto, el inspector de entidades de crédito no goza del mismo nivel de independencia formal de que disfrutan los cuerpos superiores de la administración, en tanto está sometido al poder ordenador de un empresario. Otra cosa, insistimos, es que este  empresario se haya conducido hasta la fecha con respeto y sentido lógico.

b)           Es muy discutible que el inspector, en el desarrollo de sus funciones, ostente la condición de "autoridad", y tampoco es pacífico admitir que sus informes y actas gocen de la presunción de veracidad, con el consiguiente efecto sobre la solidez de los procedimientos y, por tanto, sobre la defensa del interés público protegido.

Se da la circunstancia, además, de que, en los últimos tiempos, las condiciones laborales de los inspectores vienen sufriendo un claro proceso de degradación. La ausencia de una regulación digna de tal nombre ha abierto el camino para la entrada de formas de reglamentación absolutamente extemporáneas y poco acordes con la tradición jurídico-pública española, como es el caso de los denominados "códigos de
conducta". En el Banco de España, además de los tradicionales reglamentos  internos, existe uno de estos códigos, aprobado por Circular Interna 10/2002.
Dicho código regula y limita el ejercicio de derechos fundamentales a los  Inspectores de Entidades de Crédito, tales como el de expresión o la libertad de creación intelectual y artística, además de ciertos derechos laborales, como el de excedencia voluntaria.

Ciertamente, esas limitaciones tienen la recta intención de hacer compatible el ejercicio de esos derechos con el deber de secreto profesional y la lealtad debida al Organismo Público para el que se trabaja, salvaguarda de su imagen y no menoscabo de la apariencia de independencia, pero la experiencia reciente demuestra como la ausencia de unos adecuados cauces y la falta de transparencia, son terreno abonado para el abuso.

 
Por otra parte, la confusión de  funciones supervisoras en lo relativo a la transparencia de operaciones y  defensa del consumidor de productos financieros entre diferentes Departamentosdel Banco (en el que se incardina el Servicio de Reclamaciones) da fundamento a la opinión de que existe un clarísimo conflicto de intereses entre la defensa  de la solvencia de las entidades, por un lado, y la defensa activa del consumidor, por otro.

EL MOMENTO Y LA CONVENIENCIA DE LOS CAMBIOS

¿Por qué ha funcionado el modelohasta ahora? No cabe duda de que ha funcionado porque el Banco de España hausado sus amplísimas facultades con prudencia y sensatez, ganándose unaautoridad moral incuestionable. Sin embargo, es también cierto que el sistemaha funcionado porque existe una colaboración por parte de las entidades que, enalgunos casos, puede dudarse de si está fundamentada en un sincero convencimiento o en una renuncia de derechos que, de haber existido cauces adecuados, se hubieran ejercido.

El sistema financiero español, no obstante su apertura en los últimos años, continúa siendo un entorno pequeño, constituido por un número limitado de empresas y con muy poca distancia entre Administración y administrados. Es insensato dejar de admitir que las críticas sobre la falta de transparencia y el carácter escasamente abierto están, al menos en parte, justificadas.

Es de sentido común que todos queremos un Banco de España que actúe rectamente -como es casi siempre el caso- no un Banco de España al que nadie discute por temores infundados o, mucho menos, en virtud de un quid pro quo absolutamente inadmisible. En una democracia nada, ni la estabilidad de la economía, justifica la existencia de espacios exentos o donde no se apliquen los principios generales del Derecho. Las Administraciones Públicas han de estar limitadas y sujetas a responsabilidad, siempre.

En cuanto a la oportunidad del cambio que proponemos, nos parece que el momento actual, inmersos en una onda larga de prosperidad de nuestra economía nacional, y con entidades fuertemente capitalizadas y saneadas, es propicio precisamente para efectuar sin traumas el refuerzo legal que creemos precisar. No es posible hacerlo en medio de una crisis de importancia, y si se hacen después de haberla sufrido, los cambios normativos equivalen a cerrar el establo cuando ya han huido los caballos.
 
Además, las nuevas normas contables y de capital, más flexibles y menos dirigistas, introducen incertidumbre en este marco y, necesariamente, abonan el terreno para potenciales conflictos entre Supervisor y supervisados. Vaya por delante que estos conflictos pueden ser absolutamente legítimos, y sólo es necesario un cauce adecuado para dirimirlos. Es, más que nunca, necesaria una función inspectora fuerte,  Independiente y técnicamente solvente.Sólo la regulación de los

procedimientos y la seguridad jurídica pueden asegurar que el Supervisor cuente
con herramientas adecuadas para desarrollar su función en el nuevo entorno.

PETICIONES

Por todo lo anterior, entendemos  urgente:

a) Una revisión en profundidad  del estatus legal del Banco de España en esta materia, así como de las condiciones  del personal que, al servicio de esta entidad, está  ejerciendo, indiscutiblemente, potestades de carácter público. No es, quizá, necesario proceder a una funcionarización formal de este personal, pero sí es imprescindible dotarlo de un estatuto jurídico, que puede incardinarse en las normas de funcionamiento interno del Banco, que lo asimile al funcionariado superior en cuanto a su  Independencia.

b) La emisión de normas  reguladoras del procedimiento supervisor, que han de tener el rango jurídico adecuado -con toda probabilidad, habrán de ser desarrollos reglamentarios de la LDI y la  LABE- y que deben regular: potestades supervisoras y condiciones de ejercicio;  obligaciones y derechos de las entidades supervisadas; actos administrativos que deben instrumentar el procedimiento ( mandatos, actas, requerimientos...) , regulación del ciclo supervisor, funciones de los jefes de grupo, cabeceras, técnicos, inspectores residentes, etc. , publicidad y control de los métodos de trabajo, etc. Todo ello sin perjuicio de la necesaria flexibilidad.

c) La regulación de obligaciones de transparencia y publicidad para el Banco de España en tanto que autoridad supervisora semejantes a las que afectan a otros supervisores nacionales y extranjeros: publicación de cuantos elementos emplee el Banco para formar su criterio en materia supervisora, cualquiera que sea su nivel de formalidad:  normas reglamentarias, interpretaciones a dichas normas, correspondencia con  las entidades, etc. , siempre que estos elementos, por su carácter general, deban ser conocidos por los administrados porque pudieran afectarles.

d) En último lugar, pero no con  menos importancia, queremos que se produzca una recuperación del papel básico del informe del inspector en la formación de la opinión supervisora del Banco.  No puede ser de otra forma si queremos una supervisión eficaz e independiente. La desaparición de este informe y su sustitución por otros más abreviados es causa y también consecuencia de la rebaja del papel del inspector en la organización  práctica del Banco de España, (que no es incompatible sino al contrario con el  aumento del número de inspectores) y manifiesta una peligrosa tendencia a  concentrar las fuentes de información en muy pocas manos, normalmente alejadas  de los trabajos de campo en las entidades.

En resumen, se trata de conciliar, especialmente ahora que la relación supervisor-supervisado va a adquirir una trascendencia especial (Pilar II de Basilea) una supervisión eficaz con la ausencia de toda arbitrariedad, haciendo buena la regla de que nadie tiene que tener nada que temer, pero tampoco nada que esperar, de la actuación de la Administración.

© 
ASOCIACION DE INSPECTORES DEL BANCO DE ESPAÑA  AÑO 2005