Nota para la reflexión JRM (2004)

“Si un hombre actúa con precaución y paciencia y los tiempos y las cosas van de manera que su forma de proceder es buena, va progresando; pero si los tiempos y las cosas cambian, se viene abajo porque no cambia su manera de actuar”.

Maquiavelo. El Príncipe.

 
Introducción
El deterioro de nuestra profesión, entendida como la cada día mayor irrelevancia del Inspector, no es fruto de decisiones torpes; es más bien una manifestación de los intentos de reducir el sistema de garantías (descalificadas como burocracia o corporativismo) en las actuaciones de las Administraciones Públicas, punto fuerte del Derecho Administrativo con mayúsculas, que tiene su origen en la Revolución Francesa, y que es muy diferente del derecho administrativo con minúsculas, que tendría como referente al de EE. UU., modelo en el que se pretende justificar las nuevas tendencias.
Las estructuras de las Administraciones Públicas y su control (de eso trata el Derecho Administrativo) vienen determinadas por las revoluciones liberales (inglesa, americana y francesa) de los siglos XVII y XVIII y sólo si se analizan sus fundamentos se puede entender cómo se han configurado y evolucionado sus respectivos Estados de Derecho. De forma muy simple, todas las concepciones comparten el mismo objetivo: la defensa de la libertad individual.

No obstante, el sistema empleado es diferente. Así, en el Derecho Administrativo francés (europeo continental por extensión) su idea-fuerza es la desconfianza en quien ejerce el poder y la libertad se garantiza por el sometimiento de todos a la Ley como expresión de la voluntad popular (idea roussoniana). En el caso inglés, la revolución fue pactista y por ello se compartió inicialmente el poder con los que lo tenían manteniendo instituciones del Antiguo Régimen. Por último, en el caso americano, aunque en sus orígenes el poder del pueblo no se buscó para hacer posible su voluntad política, sino para defenderse de la opresión (impuestos no votados) y los mismos “Padres Fundadores” previnieron contra la conversión de la
democracia en un “despotismo electivo”, al final prevaleció la idea de inspiración calvinista de que los gobernantes son gente honrada y su responsabilidad ante el cuerpo electoral era garantía más que suficiente para el buen ejercicio del poder, concepción que, además, se enmarca en una época donde el Estado era mínimo (sólo “vigilante nocturno” en opinión de sus críticos) y no debía intervenir en la vida de los ciudadanos. La siguiente manifestación de Jefferson (1820) resume esta idea: “Cuando los agentes del legislativo o del ejecutivo actúan son responsables ante el pueblo en su capacidad electoral. No sé que haya depositario más seguro de los poderes de la sociedad sino el pueblo mismo” y en la interpretación de los actuales administrativistas americanos “El objetivo del derecho administrativo es mejorar la calidad de las decisiones del sector público de una manera amplia, en lugar de limitarse a contrarrestar las arbitrariedades” (Edley, 1990).

El poder político ha visto en la concepción americana, como veremos, la posibilidad de huir del sistema garantista acuñado en el Derecho Administrativo europeo continental y, con aires de modernidad, apelando a la eficiencia y eficacia en el sector publico frente a la burocratización. Confundiendo intencionadamente el ejercicio de potestades administrativas con prestación de servicios por el Estado, se apela a la necesidad del uso de técnicas de la empresa privada (incluso se ha llegado a formular funciones de producción de la Administración, un sinsentido donde no existe un precio de mercado) para reducir costes y mejorar la atención al ciudadano. De alguna manera, bajo ese velo de modernidad se está procediendo a una paulatina desaparición de las técnicas de control de la actuación administrativa, en el sentido de la concepción europea continental del Estado de Derecho, y se intenta convencer de que un sistema que privilegia la gestión, dejando un amplio margen al arbitrio del político administrador, que en última instancia es controlado por el pueblo en su capacidad electoral, sirve mejor al interés general.
Lo que no podemos olvidar es que si la actuación eficaz se pretende construir a costa del Derecho y como una alternativa al mismo, no es más que la fuente de la arbitrariedad. Así, desde los años 80, se ha ido produciendo en la Europa continental un fenómeno que los admitrativistas llaman “huída del Derecho Administrativo” que se sustancia en las llamadas “Administraciones Independientes” modelo ajeno a su tradición administrativa y que tiene como referente a las Agencias Reguladoras Independientes norteamericanas.

De esta forma, al final nacen organizaciones públicas, que ni están controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por los cautelosos y garantistas procedimientos del Derecho Administrativo y, además, se hace prácticamente imposible su control jurisdiccional. Por ello, en el fondo, la huída del Derecho Administrativo de las Administraciones Públicas es la huída de todo Derecho y de toda jurisdicción, en suma, de todo control.

Se está creando, por tanto, una Administración dual (1) donde una parte de ella sigue sometida plenamente al Derecho Administrativo, mientra que en la otra unas autoridades públicas deciden sobre el “qué hacer”, sin un marco normativo preciso, en defensa de unos órdenes diversos (estabilidad financiera, creación de “campeones nacionales”, etc.) y sobre las que el control jurisdiccional se hace difícil.

El modelo europeo continental.

No va a ser objeto de esta nota cómo se configura el modelo europeo
continental, el nuestro, que, en su aplicación práctica a la potestad inspectora debería ser objeto de una nota más técnica, pero conviene recordar sus características básicas. Traduciendo a nuestra jerga de control interno y externo, de forma muy esquematica, tendríamos:

Control interno:

Procedimientos reglados (actos administrativos) Potestades públicas claramente definidas por la ley, particularmente la potestad reglamentaria donde debe contarse con una ley habilitante. Cuerpos funcionariales especializados garantes de la independencia técnica.

Control externo:

Justicia administrativa, el control juridiscional de toda la actividad administrativa, particularmente la “desviación de poder”.

(1) No hay que olvidar que fue Carl Schmitt el primero en proponer en Europa “espacios libres del control ministerial”.

Estos elementos se encuentran claramente recogidos en nuestra Constitución donde el artículo 103 en su apartado1, después de sentar los principios a los que debe de ajustarse la Administración (objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación) termina diciendo que ha de actuar “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. También el mencionado artículo en su apartado 3 establece “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”... y, por último en el artículo 106 se establece que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Una vez establecido como marco de referencia los principios de nuestro Derecho Administrativo, intentaremos describir el modelo en el que dicen basarse los detractores del sistema continental, haciendo hincapié en las diferencias sustanciales y la problemática de los propios entes dentro su mismo marco.

El modelo americano Los poderes presidenciales (artículo 2 de la Constitución de EE UU). El Presidente de EE UU podemos afirmar que es la institución más importante del país y sus poderes no tienen equivalente, salvo copia del modelo, en otros
países. Además, han crecido considerablemente desde la fundación de los Estados Unidos. Sirva como referencia: derecho de veto de las leyes, facultades sobre la reunión de las Cámaras, iniciativa legislativa a través de los “mensajes”, poder reglamentario propio (“caudillaje democrático”), dirección de la administración con poder revocatorio sobre los funcionarios, etc.

Además, en el control jurisdiccional de la actividad administrativa se establece el “principio de deferencia” hacia el Ejecutivo por el que los Tribunales deben dar todo su efecto a una interpretación razonable de una Ley a menos que tal interpretación sea incompatible con una intención claramente expresada por el Congreso.

Las Agencias Reguladoras independientes de EE UU La importancia de las Agencias Reguladoras Independientes americanas obliga a un análisis que puede resultar demasiado exhaustivo frente a un pasar sin tocarlo de aspectos fundamentales del derecho administrativo español (concepto de potestad, acto administrativo, desviación de poder, etc.) que se pueden estudiar con facilidad en el manual de García de Enterría. El espacio dedicado a estos organismos y su problemática esta justificado por la escasa bibliografía en castellano y dado que es el modelo que se dice seguir.
El administrativista americano de referencia, según Enterría, B. Schwartz, en una línea más jurídica que el anteriormente citado, Edley, afirma, al definir el contenido del Derecho Administrativo, lo siguiente: “El derecho que controla la actividad administrativa del Gobierno. Establece los poderes que pueden ejercitar las  administrative agences, fija los principios que regulan tales poderes y otorga los recursos legales a los lesionados por acción administrativa”.

Históricamente las agencias nacen con la Interstate Commerce Commission, creada por el Congreso en 1887 con el objetivo de hurtar del clientelismo político que se estaba produciendo durante la presidencia de Harrison a un sector clave de la economía.
Su particular posición dentro del ordenamiento norteamericano no es pacifica, se cuestiona su constitucionalidad y muchos han sido y son los intentos del ejecutivo de reducir sus competencias, dado que de alguna forma constituyen fórmulas de control sobre el propio poder ejecutivo (Presidente) que realiza el Congreso al asignar parte de los poderes administrativos a un ente independiente del Presidente. Es el Tribunal Supremo de EE UU (dentro de la tradición norteamericana del principio de separación de poderes, muy distinta de la europea continental) el que de forma indirecta reconoce los poderes cuasilegislativos y cuasijudiciales de las agencias basándose en su creación por el Congreso. Ya en los poderes “cuasi” tenemos las primeras diferencias; así los cuasilegislativos no se corresponden exactamente con nuestra potestad reglamentaria y los cuasijudiciales son realmente las potestades administrativas y de arbitraje en la Administración española. También se les reconoce la potestad de plantear conflictos de jurisdicción y privilegios frente al Ejecutivo, pero nunca frente al Congreso (que pasa asi a ser el principal órgano de control). En palabras de Enterría “ha sido tal delegación el único sistema que ha podido imaginarse para escapar del único y desnudo principio de que el Ejecutivo es gobernado por el sólo arbitrio del Presidente y su equipo”.
Pero esta posición del Tribunal Supremo de EE UU tampoco es estable en el tiempo. En todo caso, Las sentencias más significativas son las de los casos “Humphrey´s vs. United States” y “Chevron vs. Natural Resources Council” que no se entra a comentar.
La base de su independencia reside en el órgano ejecutivo formado por los “commissioner”, cuyo nombramiento corresponde al Presidente de EE UU sin perjuicio del control por el Legislativo (Senado) de las designaciones. Una vez designados son inamovibles, no rinden cuentas ante el ejecutivo y sólo quedan sujetos en última instancia al control de los tribunales, ante los cuales en el ejercicio de sus funciones gozan de la presunción de imparcialidad. Como garantía se prohíbe que la mitad más uno de los miembros pertenezcan a un mismo partido político.
Las competencias de las agencias se pueden clasificar en normativas (cuasilegislativas), ejecutivas y cuasijudiciales. Así, la actividad normativa se desarrolla dentro de los principios generales fijados por el Congreso en su creación y se justifica en el carácter eminentemente técnico de las materias reguladas. La actividad ejecutiva supone el ejercicio de potestades públicas como autorizaciones, supervisión, etc. La función cuasijudicilal no es una función judicial propiamente es más bien la facultad de la Administración de dictar decisiones imperativas e imponer sanciones (típicas de la Administración).

Asumen la realidad partidista y no hablan del “reconocido prestigio” aseptico y neutral.

La critica más razonable a su actuación es el peligro de la captura del supervisor por el supervisado3 que se fundamenta en que estas agencias tratan de materias que por complejas es dificíl que sean controladas por el Parlamento y mucho menos por la opinión publica, lo que provoca una tendencia a la colusión entre supervisado y supervisor por entender de alguna forma que van en el mismo barco. Su corolario sería el “revolving door” expresión que trata de representar como los directivos de los entes reguladores pueden estar tentados a cumplir sus funciones y desarrollar su gestión de un modo favorable a las entidades supervisadas, pues son éstas quienes en definitiva, una vez finalizado el mandato de aquellos les pueden dar un puesto de trabajo generalmente mejor retribuido.

 A pesar de los problemas expuestos, las agencias americanas gozan de la confianza de la opinión pública que han visto en ellas un freno al poder del ejecutivo.
Desde el punto de vista del poder político, parece que, de alguna forma, en EE UU el ejecutivo con sistemas de control laxos, pretende asumir las competencias de las agencias que escapan de su orbita. En Europa, por el contrario, se pretenden agencias para huir del riguroso control del ejecutivo establecido por el Derecho Administrativo.

El modelo inglés

Los Quangos británicos.

 El modelo inglés es de difícil comprensión desde la óptica continental. En Gran Bretaña no existe ni Constitución escrita ni regla formal sobre separación de poderes y la commun law es la fuente principal de derecho. La particular configuración de la Administración británica se debe a que la “revolución inglesa” respetó las organizaciones sociales del Antiguo Régimen sobre las que se organizaron las funciones del Estado. No obstante, a mediados del siglo XIX si se crea el “civil service”, pero este, se instrumenta sobre funcionarios generalistas que no llegan a tener el alcance de los cuerpos funcionariales de los países continentales.

 

La experiencia británica de organismos independientes - Quangos (Quasiautonomous non-governmental organisations) - ha sido cuando menos confusa.
Ni tan siquiera tienen una cierta homogeneidad como las agencias norteamericanas y se caracterizan de forma muy imprecisa por no pertenecer a una estructura ministerial y por disponer de un cierto grado de autonomía.

 

La discusión en el ámbito EE UU es muy interesante y la propuesta parece  decantarse por el aumento del numero de agencias. Si alguien esta interesado, hay dos artículos de Laffont y Martimort que ilustran sobre el tema: en uno modelizan (Separation of Regulators against Collusive Behavior) y en otro presentan evidencias empiricas (Does the separation of regulatory powers reduce the threat of capture? Evidence from the U.S. Maritime Burocracy) son faciles de encontrar, aunque no de leer.
El enfoque norteameracano olvida que en países sin esta tradición la captura ahora es más sencilla a traves del Gobierno mediante los nombramientos “adecuadas” al frente de esas agencias. Además, por medio de esa captura se pueden tomar más decisiones con un control administrativo menor (algunos le han puesto el nombre de “capitalismo de amiguetes”).

 

Como ejemplo probado de la captura por el supervisado nos encontramos el caso de la Civil Aeronautics Board suprimida en 1984 al demostrarse que actuaba en interés de las grandes compañias La idea inspiradora básica es que las organizaciones públicas no deben regirse ni por funcionarios, ni por miembros de la clase política, sino por personas de prestigio (economista de reconocido prestigio, nos suena).
La falta de control, en general, de estos organismos, el reclutamiento de empleados sin los procedimientos normales de selección del civil service, la sospecha de que los partidos políticos (fundamentalmente el laborista) han copado los organismos ha provocado una desconfianza general hacia los mismos. La reacción ante esta falta de confianza fue la creación de una Royal Commission que elevo al Parlamento sus conclusiones que se conocen como Informe Nolan sobre los “estándares de la vida publica”. Las conclusiones, en la parte que más nos puede interesar, alerta sobre la selección de personal refiriéndose elogiosamente al civil service “es un regalo impagable que tengamos un civil service imparcial e incorrupto”.
Los cuerpos funcionariales como garantía de independencia La formación de un funcionariado profesional y estable, no sometido al dominio político incondicionado del partido gobernante, con la confianza personal como valor superior que tiene su primer fundamento en el acceso a la función por oposición libre, ha sido uno de los grandes logros de la administración continental. En España se inicia, con la aparición de los cuerpos especiales singularmente capacitados para el ejercicio de las funciones encomendadas y cuyo comportamiento en los casi cien años de existencia ha tenido muchas más luces que sombras. Esta tendencia en la Europa continental marca, como señala G. Enterria al que seguimos en el análisis, el afianzamiento de una administración tecnificada y valiosa al servicio del publico y no de los intereses de partido.

Sin embargo en EE UU los poderes revocatorios del presidente sobre los funcionarios evitaron la profesionalización e independencia de los mismos. La solución adoptada para dar respuesta a la necesidad de una Administración tecnificada e independiente fueron las ya comentadas Administraciones Independientes. El instrumento para la independencia no es el funcionario independiente sino el “commissioner” o gestores de la agencia que gozan de unestatuto de independencia que les sitúa al margen del control jerárquico del Presidente.

 

Así, en EE UU no existe equivalente a los cuerpos funcionariales, lo más parecido son los empleados del servicio exterior y aun en este caso las diferencias son notorias. Por ello, los empleados de las agencias suelen tener altas rotaciones y limitadas responsabilidades, lo que obliga a una exhaustiva manualización técnica que convierte a sus empleados, en la práctica, en cumplimentadores de estadillos. En este sentido, podemos recordar nuestra sorpresa cuando la OCC nos presentó su novedoso enfoque riesgo y concluimos que era lo que nosotros realizábamos habitualmente sin tantos adornos formales, pero si ahondamos un poco percibimos que lo que ellos pretendían era racionalizar su actividad que se había convertido en rellenar estadillos, en muchos casos de poco valor, que le consumían gran parte de sus recursos y mediante una suerte del “procedimiento procidementado” habían conseguido aumentar su eficacia.

 

Para el caso inglés, simplemente reseñar que recientemente John Tiner, primer ejecutivo de la FSA, declaraba en el Financial Times “we need a different type of people to make judgments, do business analysus, and have grow – up conversations with chief executives and boards, rather than people who can read a rule and tick box”. El perfil reclamado no es otro que el nuestro.

 

Por último, el modelo continental no esta exento de problemas y es en el país “fundador” donde más claramente se manifiestan. Así, si seguimos el ilustrativo analisis de Laurence Engel en “Le mépris du Droit” donde muestra como en Francia se han configurado unas élites político-administrativas-financieras entre las que los funcionarios procedentes de la École Nationale d’Administration (vulgarmente conocidos por “enarcas”) tienen una significativa participación. En Francia se esta produciendo una marcada reaccion frente a estas élites (Sarkozy tiene a gala no ser enarca como Villepin), ya no se trata del funcionario garante, sino del funcionario que se apropia del poder. En palabras de Engel: “Frente a la intervención del juez en la vida pública un sentimiento de incomprensión parece apoderarse de aquellos que descubren su rigor”, es decir, de las élites comentadas que han venido a convertirse en los nuevos “justiciables”. Y añade: “La esfera de la justicia es extraña al universo estatal, como lo es, más ampliamente, al conjunto de la sociedad francesa. Se cultivan en ella las artes y las letras, la técnica y la ingeniería; se forma en ella una categoría sui géneris: los altos funcionarios; pero lejos de la tradición británica y germánica, no hay en ella una élite jurídica. Nuestra incultura en la materia es notoria. Ésta se explica, por otra parte, por nuestra historia, sobre la que convendrá volver en detalle. Desemboca también en una mezcla de extrañeza frente al funcionamiento jurídico (el rigor de la regla, la atención prestada al procedimiento, el papel que desempeñan las formas) y de hostilidad frente al medio judicial (una hostilidad recíproca, supuesto que este medio vive necesariamente excluido de la élite y degustando sin duda como una revancha el papel que le concede hoy la opinión pública). Nuestro genio nacional está hecho de una espontaneidad y de una inventiva sin duda simpáticas. Pero problemáticas también, desde el momento en que resultan contraproducentes”.

 

Aunque en España estamos viendo tambien una judialización de la política, los cuerpos funcionariales no estan en colusión con el poder político, sino que hoy por hoy siguen siendo garantia de independencia.

 

Algunos problemas y desafíos

Recientemente hemos visto un caso que ha vuelto a poner de manifiesto las dificultades de encaje del modelo de la Agencia Independiente en el Derecho Administrativo Español. De esta manera, mediante una orden ministerial, el Ministerio de Industria resuelve el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía, produciéndose la paradoja de que, como señala el profesor Betancor4 “Nunca pudimos imaginar que el recurso de alzada fuese un mecanismo para salvar la independencia del regulador comprometida por sus sorprendentes decisiones y restablecer el Derecho”.

 En el mismo artículo el profesor Betancor llamaba a una “obligada reflexión” que se transcribe por lo orientadora:

 “Debemos reflexionar por qué los entes reguladores independientes no han funcionado como debían en nuestro país. Y también debemos reflexionar respecto de qué es lo que debemos hacer para que funcione adecuadamente”.

 

4Diario Expansión “¿Para qué sirve la CNE?”.

 

Nuestra propuesta va claramente en este sentido y no se trata de cuestionar la existencia de Administraciones Independientes, per se, que sin duda por “desconcentración” funcional pueden servir para evitar la acumulación de poder en el ejecutivo, pero debe ser de acuerdo con los elementos básicos de control que se han ido configurando en los más de doscientos años de Derecho Administrativo. No es admisible, por tanto, que bajo la justificación de una mejor adecuación al desarrollo de una actividad, supervisora en nuestro caso, se desdibuje su propia esencia (el ejercicio de potestades publicas) convirtiendo el proceso en un verdadero fraude al estatuto constitucional de la Administración Pública. Se trata de alcanzar la eficacia y oportunidad, mérito o acierto de la actividad del Banco de España como supervisor acomodándose a los tiempos, pero sin salir de los principios del Derecho Público. Por ello, se deben establecer los mecanismos para resistir cualquier tentativa de apropiación del Banco de España, sea por el supervisado o sea para ponerlo al servicio del clientelismo político. En este objetivo los inspectores como técnicos independientes debemos ser una referencia.
Así, si realmente existe una voluntad de mejorar, por qué no establecer los controles adecuados (procedimientos reglados y técnicos independientes) manteniendo la independencia funcional que ya la Ley le asigna al Banco de España.

 En el proyecto de ley de modificación de la Ley de Disciplina que le presentamos a los grupos parlamentarios, nuestra propuesta contenía los pilares en los que creemos debe fundamentarse la actuación inspectora y que quedaban claros tanto en el texto como en la exposición de motivos

Conclusión

 

Del análisis anterior, podemos concluir que más allá de una defensa de una posición de privilegio (se trata de una defensa de nuestra profesión como servidores públicos) el modelo que proponemos los inspectores, la inclusión del artículo 43 ter en la Ley de Disciplina, pretende mejorar el control interno y externo del Banco de España sin cuestionar la independencia funcional y orgánica del Banco.

En fin, se nos plantea un gran desafío, ya no se nos puede aplicar el aforismo de que no hay vientos a favor cuando no se sabe a donde se va. Si sabemos donde tenemos que ir, pero desgraciadamente tenemos en contra vientos huracanados y navegamos a palo seco.