La regulación Bancaria Los hechos base del procedimiento. El estatuto de los inspectores del Banco de España
Extracto del libro de Juan Manuel Vega Serrano (Subdirector General del Tesoro): “La regulación Bancaria”
(1) Los hechos base del procedimiento. El estatuto de los inspectores del Banco de España
Como se ha señalado anteriormente, en los expedientes de disciplina bancaria, la incoación del procedimiento administrativo sancionador se produce ordinariamente por propia iniciativa del Banco de España, como consecuencia de hechos puestos de manifiesto por sus servicios de inspección, hechos que se incorporan a un informe suscrito por los inspectores actuantes. Surge aquí el problema de la virtualidad o eficacia jurídica que deba atribuirse en el procedimiento a los hechos descritos por los inspectores en los referidos informes (135)
En este punto, puede ciertamente discutirse que las actas e informes elaborados por los inspectores del Banco de España gocen de la presunción de veracidad establecida en el art. 137.3 LRJPAC («los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados», previsión reiterada con idéntica dicción en el art. 17.5 RPS) en la medida en que los referidos inspectores carecen de la condición de funcionarios públicos, al hallarse vinculados al Banco de España por una relación de derecho laboral [art. 8 bis) LABE]. Sin embargo, no es impertinente aquí una interpretación lata del término «funcionario», referida, no tanto al concepto estricto de personal ligado por una relación de servicios de naturaleza estatutaria, como a quien desempeña funciones de naturaleza jurídico-pública, como son, sin lugar a dudas, las de carácter inspector.
Por otra parte, aunque a efectos meramente argumentativos pudiera aceptarse que, por carecer sus autores de la condición de funcionarios públicos, los informes de los inspectores del Banco de España no gozan de la presunción establecida en el 137.3 LRJPAC, no por ello los hechos consignados en los mismos devendrían inexistentes o irrelevantes. En efecto, aun cuando se estimara privado de la presunción iuris tantum de veracidad, el informe de inspección en sí mismo subsiste, y como tal, y siguiendo las reglas generales de valoración de la prueba, debe ser considerado. En este sentido, se mantiene un plus de credibilidad en el testimonio de la inspección, que debe reputarse, salvo prueba en contrario, neutral y parte no interesada subjetivamente en el procedimiento sancionador. Consiguientemente, los hechos apreciados por los inspectores bancarios constituyen base probatoria suficiente, salvo que sean desvirtuados por prueba de contrario.
En cualquier caso, de lege ferenda, parece urgente incorporar a la LDIEC una previsión expresa que, de forma análoga a lo previsto en el art. 137.3 LRJPAC, atribuya presunción de veracidad a los hechos constados en sus informes por los inspectores del Banco de España, con independencia de que los mismos tengan o no estatus funcionarial. Ciertamente, como efecto reflejo o indirecto, tal propuesta limitaría el actual grado de discrecionalidad de que gozan los órganos rectores del propio Banco de España, pues la vinculación a los hechos constatados por los inspectores operaría no sólo ad extra (frente a la entidad supervisada) sino ad intra (frente a la propia dirección del Banco, que vendría obligada a acordar la incoación del correspondiente expediente sancionador si del informe de inspección resultaran incumplimientos de las normas de disciplina), lo que quizá explique la presente ausencia de tal previsión en la LDIEC.
(135) Cuestión distinta de la presunción de veracidad de los hechos consignados por los inspectores será, obviamente, la presunción de validez de la resolución.
¿Existen los informes de los inspectores?
En diferentes artículos de prensa hemos constatado que no es suficientemente conocida la labor que realizamos los Inspectores del Banco de España, por lo que se puede transmitir a la opinión pública una visión distorsionada respecto a nuestro trabajo, que incluso a veces se confunde con las decisiones tomadas por los Órganos Rectores de dicha Institución.
Es por ello que nos parece conveniente puntualizar que si bien la opinión técnica de los Inspectores se pone de manifiesto en los diferentes informes y notas de seguimiento, son los Órganos Rectores del Banco de España los que toman las decisiones que consideran oportunas, sobre la base de dichos informes y notas, ambos no vinculantes.
En el seno del cuerpo de Inspección han existido históricamente, y existen, una serie de mecanismos de hecho que determinan una serie de fases en la actuación inspectora, pero quedan por regularse formalmente aspectos muy relevantes de la actuación inspectora, tales como las potestades (tanto inspectoras como de primera reacción ante irregularidades) y los correlativos deberes de los inspeccionados; la regulación básica de los inspectores, esto es, su capacidad técnica, autonomía funcional, independencia y posibilidad de ejercer potestades públicas; y un marco general de la actividad de supervisión e inspección.
Los Órganos Rectores del Banco de España son los que tienen la potestad legal para decidir cuándo debe inspeccionarse una entidad, los que emiten las recomendaciones y/o requerimientos resultantes de las inspecciones y los que resuelven cuando ha de incoarse un expediente disciplinario a una entidad. Por tanto, los Inspectores, que somos empleados del Banco de España y no un Cuerpo Superior de la Administración con independencia técnica reconocida por ley, realizan las funciones de inspección en el momento, el plazo y el alcance marcado por los Órganos Rectores del Banco de España, y plasman los resultados de sus visitas en un informe de inspección que no es siquiera preceptivo.
Sobre estas premisas pueden surgir diferencias entre los informes y notas de los Inspectores y las decisiones adoptadas por Banco de España. Éstas se ejemplifican en la carta remitida por la Asociación de Inspectores, en el año 2006, al entonces Ministro de Economía, Sr. Solbes, recientemente publicada en la prensa. En ella, se ponían en evidencia los desequilibrios y riesgos que estaba asumiendo buena parte del sector financiero español, y de las graves consecuencias que podrían tener para el bienestar de familias y empresas. También se le instaba a tomar medidas, dado el nulo eco que, en los Órganos Rectores del Banco de España, encontraban las recomendaciones de los Inspectores.
La distinción entre los Órganos Rectores del Banco de España y los Inspectores radica, tanto en su naturaleza, como en sus funciones. Respecto a su naturaleza, los integrantes de los Órganos Rectores del Banco de España son propuestos por el poder político. Los Inspectores, hasta ahora, ingresan por oposición, lo que constituye una garantía de su independencia. Respecto de sus funciones, la Ley de Autonomía del Banco de España atribuye a éste y, por tanto, en última instancia, a sus Órganos Rectores la función de supervisar la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito. Sin embargo, lamentablemente, no existe ninguna disposición legal, ni reglamentaria que atribuya dicha función a los Inspectores, ni que regule su actividad. Desde la Asociación de Inspectores, llevamos largo tiempo solicitando la regulación de nuestro trabajo. Ésta constituye la principal reivindicación histórica de nuestra Asociación, para lo que hemos mantenido, desde años atrás, reuniones con los grupos parlamentarios a tal fin, hasta ahora sin éxito. Pensamos que la sociedad española merece que las leyes garanticen que exista un cuerpo independiente y cualificado que constantemente revise y valore la actividad del sistema financiero, y emita informes sobre su situación, partiendo de un procedimiento legalmente regulado. Pero, hoy, ninguna norma garantiza esto. Así, la regulación no garantiza que tales informes se encarguen, ni que este encargo se haga a Inspectores, ni que se realicen con los medios necesarios, ni que antes de tomar una decisión se cuente con uno de estos informes. Creemos que el bienestar de las familias y empresas españolas merecen garantizar por ley que el trabajo de supervisión se realice constantemente, y que se realice de forma independiente y profesional.
Todo ello, sin menoscabo de que la mala gestión, de producirse, es responsabilidad directa de los administradores y directivos de las entidades de crédito cuya responsabilidad está sujeta a la Ley de disciplina e Intervención en las Entidades de Crédito, la cual tipifica las distintas infracciones y sus correspondientes sanciones a las entidades y a sus administradores, directivos y titulares de participaciones significativas.
La Audiencia Nacional, en una sentencia relativa a la crisis de un banco, nos recuerda que “la mala gestión de una entidad bancaria tiene su directa causa en las decisiones de sus administradores; el
riesgo de una mala gestión existe y se trata de amortizar, creando un fondo de garantía al efecto. Pero se trata de un riesgo inevitable”.
Asociación de Inspectores de Banco de España.
Crisis, regulación y supervisión
Crisis, regulación y supervisión
Cuando en agosto de 2007, Bear Stearns anuncia el cierre sus fondos de inversión, American Home Mortgage, el décimo banco hipotecario de los Estados Unidos, notifica su quiebra, y en Europa BNP suspende tres fondos de inversión y el banco alemán IKB, expuesto a inversiones en hipotecas subprime, es rescatado con dinero público para evitar la bancarrota, las bolsas comienzan a tambalearse. El 13 de septiembre, día en que el Banco de Inglaterra debe acudir al rescate del Northern Rock, quinto banco hipotecario del país, en contra de su postura respecto al “moral hazard”, todos somos conscientes de la gravedad de una crisis, y el comienzo del fin de una etapa de crecimiento sustentada en un largo proceso de desregulación.
El sistema financiero español, no ha vivido ajeno a éstos acontecimientos. La etapa de crecimiento expansivo de la economía española se ha cimentado sobre una elevada concentración en el sector inmobiliario, y un elevado endeudamiento de empresas y hogares apoyado por unas mayores facilidades crediticias de Bancos y Cajas.
Las nuevas normas contables internacionales y los nuevos principios de regulación, no parece que hayan servido de suficiente contrapeso para evitar los citados desequilibrios, y en todo caso no es claro que hayan ido en la dirección adecuada para alcanzar la estabilidad financiera de bancos y empresas.
Por otro lado, esta ni es la primera crisis financiera, ni será la última, como nos recuerda Charles P. Kindleberger en su clásico “Manias,panicos y cracs. Historia de las crisis financieras”, o más recientemente Carmen Reinhart y Kenneth Rogoff en “This time is different: eight centuries of financial folly”, los patrones se repiten una y otra vez, lo que nos debería llevar a plantearnos, con humildad, cómo se pueden evitar o al menos paliar los efectos de las crisis.
Es por ello, que una vez más cobra importancia, tanto la necesidad de una adecuada regulación financiera, como, sobre todo, de una eficaz supervisión. Una inspección de entidades de crédito fuerte e independiente, que verifique el cumplimiento objetivo de las normas de solvencia y buen gobierno de las entidades de crédito, parece que debería ser uno de los objetivos más importantes para alcanzar la estabilidad del sistema.
Casi tres años después del estallido oficial de ésta crisis, están más vigentes que nunca las primeras líneas de la ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuando señala que: “Numerosas experiencias internacionales y la propia española, acumuladas a lo largo de muchos años, han puesto de manifiesto la absoluta necesidad de someter las Entidades financieras a un régimen especial de supervisión administrativa, en general mucho más intenso que el que soporta la mayoría de los restantes sectores económicos. Esas entidades captan recursos financieros entre un público muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y los conocimientos necesarios para proceder a una evaluación propia de la solvencia de aquéllas. La regulación y supervisión públicas aspiran a paliar los efectos de esa carencia, y facilitan la confianza en las entidades, una condición imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no sólo para los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía, dada la posición central que reúnen esas entidades en los mecanismos de pago”.
Los costes de la desregulación.
La existencia de un sistema de control administrativo de las entidades de crédito, supone un coste para el sistema, por lo que hay quien pudiera estar tentado de desear su supresión, o bien su reconversión hacia un “light touch”. Sin embargo, la carencia de supervisión no parece que esté exenta de riesgos y de costes para los contribuyentes. Las ingentes cantidades de euros gastadas en los últimos tres años, lo ponen de manifiesto.
Las razones que justifican un régimen especial de supervisión administrativa de las entidades financieras son, entre otras:
- Proteger a los depositantes/contribuyentes frente a las posibles pérdidas en que puedan incurrir las entidades de crédito como consecuencia de la asunción de riesgos derivados de la actividad que les es propia.
- Vigilancia de su funcionamiento dado el importante papel que juegan en el desarrollo de la economía y, en particular, en los sistemas de pago y en la intermediación financiera.
- Control de su solvencia. Dada la naturaleza, fuertemente apalancada, del negocio bancario, quebrantos en un porcentaje reducido de sus activos pueden implicar impactos muy significativos sobre sus recursos propios.
- Dado que las entidades de depósito participantes en el sistema financiero son creadoras de dinero, constituye un bien público velar por su fortaleza, su buen funcionamiento su eficiencia y su estabilidad; con el único objeto de que cumplan con su misión en la sociedad que no es otra que la de favorecer una adecuada circulación del mismo y facilitar la financiación de la inversión que en última instancia se traduce en creación de renta y en un mayor nivel de empleo.
- Además un modelo eficaz de regulación y supervisión promueve la fluidez de los mecanismos de intermediación financiera y genera un entorno de confianza en las instituciones por parte del público. Favorece la eficiencia del sistema financiero, ya que obliga a las entidades de crédito a adoptar sistemas adecuados de gestión de riesgos, fomenta la competencia y el impulso de prácticas apropiadas de relación con la clientela y con los mercados en general.
- Por último permite minimizar el impacto de las crisis bancarias y evitar que el denominado "riesgo de sistema" –efecto dominó- desencadene sus efectos.
En definitiva, la supervisión bancaria redunda en beneficio de la sociedad en general y de las propias entidades de crédito en particular, que encuentran así un cauce regulatorio sano y prudente para el desarrollo de su negocio y disponen de un sistema de control adicional al ejercido por los administradores, los accionistas, los auditores internos y externos y los ahorradores e inversores, pudiendo así adoptar sus decisiones en un entorno de mayor confianza.
La regulación de la inspección
La Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito señala que corresponderá al Banco de España el control e inspección de las entidades de crédito. Esta ley, que en su momento sirvió para regular aspectos muy relevantes relativos al régimen disciplinario así como a los procedimientos para el desarrollo de las funciones de disciplina e intervención de las Entidades, no abordó aspectos relevantes que afectan al marco normativo de la Inspección del Banco de España para que se ajustara a lo establecido por el Derecho Administrativo español para el ejercicio de potestades públicas.
Parece necesario abordar una reforma que incida en reforzar la independencia de las instituciones encargadas de velar por la seguridad y transparencia del sistema financiero, y para ello es necesario que quienes, como es el caso de los inspectores del Banco de España, ejercemos las tareas diarias de inspección, además de seguir siendo seleccionados mediante procedimientos transparentes y públicos (sistema de oposición), cuenten con el adecuado estatuto de autoridad pública.
Solo desde unas instituciones fuertes e independientes, nutridas por profesionales con contrastada capacidad e independencia, será posible disponer de una arquitectura del sistema suficientemente sólida para poder paliar los efectos de venideras crisis financieras.
“Los especuladores pueden no hacer daño cuando sólo son burbujas en una corriente firme de espíritu de empresa; pero la situación es seria cuando la empresa se convierte en burbuja dentro de una vorágine de especulación.
J. M. Keynes (1936)
Posibles causas de la crisis financiera
Posibles causas de la crisis financiera, de Fernando Martín en El Cofidencial
Los comentarios y opiniones que se vienen oyendo y leyendo sobre la crisis financiera, tanto por parte de los políticos como de periodistas y de otros personajes relevantes, parecen disquisiciones sobre algún fallo profundo del sistema financiero que no alcanzamos a entender, y sobre el que se efectúan diversos análisis y se dan variadas, y en algunos casos disparatadas, soluciones.
Casi toda la estructura educativa española, sin duda mejorable, tiende a entrenar a niños y menos niños en la resolución de problemas cuando en la vida real, la mayor parte de las veces, lo verdaderamente difícil es saber cuál es el problema. En esta línea, lo primero sería saber qué es lo que ha ocasionado que algunos bancos caigan y que otros se tambaleen.
La causa, en mi opinión, y que me perdonen los que de esto saben algo, es que algunos gestores bancarios han concedido préstamos, o comprado algún tipo de activo, que no van a poder cobrar. No hay que buscar más profundidades. La pregunta, por lo tanto, es: ¿cómo han podido estos gestores inteligentes conceder préstamos o comprar activos que no iban a poder cobrar? Esa es la pregunta y ese es el problema.
Tenemos por tanto un problema de gestión de las entidades de crédito. Nadie ha obligado a las entidades financieras a comprar nada ni a dar créditos a nadie. Por lo tanto, felicitemos a los gestores de las entidades de crédito que no tienen malos activos y hagamos responsables a aquellos gestores que han podido llevar a sus entidades a situaciones críticas que han podido suponer incluso la desaparición de la propia entidad.
Si buscamos la razón por la cual esas personas inteligentes conceden créditos para no cobrarlos, y con independencia de las responsabilidades que debieran asumir, yo diría que es por el empuje comercial que cualquier organización con ánimo de lucro tiene, y del que, obviamente, los bancos no se libran. Lo que llamo empuje comercial es necesario, es vender, pero debe ser equilibrado por otros empujes. En el caso de los bancos, cuando parece que todo es Jauja, es cuando los más altos directivos deben equilibrar ese empuje comercial de la organización con otros empujes más conservadores.
Si la razón está ahí, está claro que, dada la repetición de crisis financieras, el empuje comercial supera cada cierto tiempo al sentido común y que ni siquiera los auditores, agencias de calificación u organismo supervisor, si existe, son capaces de detectar.
No todos son iguales
Antes de continuar con la argumentación, debo decir que no todos los organismos supervisores son iguales. Hay organismos supervisores que requieren a las entidades financieras poca información y prácticamente no revisan esa información. Voy a defender en este artículo la supervisión como una de las soluciones que planteo para evitar las crisis financieras pero no cualquier tipo de supervisión.
Yo defiendo lo que se denomina inspección, o supervisión, in situ, que es el desplazamiento físico de los inspectores a las entidades y la revisión de sus activos, recursos propios, etcétera, de una manera exhaustiva y con opinión sobre la valoración de sus activos. Muchos países calificados como muy desarrollados no disponen de personal que vaya a las entidades y que ponga en duda la valoración de sus activos. Deben ser los auditores los que cumplan esa función. Los auditores, grandes profesionales en general, son, a la vez, proveedores y críticos. Deben mantener un equilibrio entre mantener la facturación y mantener su prestigio: si hay algo grave en las cuentas deben decírselo a su cliente, es decir, al que le paga y el que le pagará en ejercicios sucesivos si queda satisfecho. A veces el problema es medio grave y los auditores transigen y al año siguiente el problema es más grave y se convierten en esclavos de sus opiniones anteriores. Aquí hay un conflicto de intereses claro que también debería resolverse y del que escribiré otro día.
Dicho lo anterior, en mi opinión hay dos líneas de actuación para intentar evitar las crisis financieras y sus consecuencias: la supervisión in situ y los recursos propios. La primera intenta evitar que los activos malos alcancen volúmenes que puedan poner en peligro a la entidad financiera y los segundos cubrirían las posibles pérdidas que se hubieran alcanzado sin que se llegue a situaciones patrimoniales irreversibles. Más importante la primera que la segunda, puesto que lo que se pretendería es evitar las crisis.
Los activos malos
Otra cosa que se tiene que tener en cuenta al analizar las crisis, y sabiendo que al final son malos activos comprados o concedidos por los gestores, es que no se compran ni se producen de golpe. Un banco no cae de hoy para mañana. Esos activos malos han estado durmiendo muchos días en la entidad y han sido pequeños. Después han sido medianos, después grandes, después muy grandes y después han tenido un tamaño tal que la perdida de ajustar su valoración ha puesto en duda la viabilidad de la entidad. Por esto defiendo como una de las soluciones la inspección in situ que pueda conocer los activos de las entidades y opinar sobre la adecuada valoración de los mismos cuando la pérdida sea asumible por la cuenta de resultados de la entidad.
Lo anterior no significa que defienda la intervención pública en las entidades financieras. Al contrario. Defiendo la gestión privada que además, en general, ha sido muy buena en los últimos años en las entidades españolas poniendo a nuestro sistema financiero entre los mejores del mundo, ayudado también por una normativa bastante conservadora. Defiendo solo el mecanismo externo de control, no de gestión.
En cuanto a los recursos propios, debo decir que creo que las nuevas normas, Basilea II, no mejoran a las antiguas. En mi opinión, no solo no mejoran la prevención de las crisis financieras, sino que dificultan dicha prevención. Esta afirmación se basa en el hecho de que la aplicación de las nuevas normas absorbe muchísimos recursos y dificultan la obtención de conclusiones a corto plazo.
Se ha pretendido establecer normas más modernas que midan mejor el riesgo y los recursos propios que ese riesgo requiera y se ha dificultado la consecución del objetivo final de los organismos supervisores: vigilar por la sanidad y la solvencia de las entidades financieras, evitando crisis financieras y defendiendo, en último término, los depósitos de los ciudadanos.
En esta línea, que las entidades tengan modelos de medición de riesgo avanzadísimos no es un dato a tener en cuenta a la hora de establecer la normativa financiera si esta resulta tan complicada que no se pueden sacar conclusiones a corto plazo sobre la situación de una entidad y si ello supone dedicar un porcentaje muy alto de los efectivos supervisores a revisar modelos teóricos en vez de activos en el balance de las entidades. A efectos supervisores cuanto más capital mejor. Si tienen unos modelos de gestión del riesgo de su cartera avanzadísimos y son certeros ya se verá en su cuenta de resultados. A efectos supervisores, en mi opinión, debe haber una normativa fácil de verificar y con unos recursos propios lo más grandes posibles.
*Fernando Martín es inspector del Banco de España.